ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
11 травня 2023 року           справа №200/18202/21 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., секретар судового засідання – Антіпов М.О., за участю позивача ОСОБА_1 - в режимі відеоконференції, представника відповідача Лушер Н.М. – особисто, розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 р. у справі № 200/18202/21 (головуючий І інстанції Кравченко Т.О.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-
                                                              У С Т А Н О В И В: 

14 грудня 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі – позивач) до Донецької обласної прокуратури (далі – відповідач), в якому позивач просив: визнати протиправною бездіяльність Донецької обласної прокуратури щодо ненарахування ОСОБА_1 заробітної плати з 01 квітня 2020 року по 14 березня 2021 року, з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року, відповідно до положень ст. 81 Закону України “Про прокуратуру”; зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру нарахувати ОСОБА_1 заробітну плату за період з 01 квітня 2020 року по 14 березня 2021 року, з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року, виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого відповідно до положень ст. 81 Закону України “Про прокуратуру” з урахуванням встановлених у цей період надбавок та премій і виплатити різницю між нарахованою таким чином сумою (без урахування податків і зборів) та фактично виплаченою сумою виплат за вказаний період.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що в період з 28 липня 1994 року по 21 жовтня 2021 року він проходив службу на різних прокурорсько-слідчих посадах в прокуратурі Донецької області; остання займана ним посада – з 15 грудня 2015 року по 21 жовтня 2021 року – прокурор Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.
Відповідно до Закону України від 19 березня 2019 року № 113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі – Закон № 113) як прокурор місцевої прокуратури позивач проходив атестацію.
В листопаді 2020 року позивач не склав другий етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проте відповідною комісією йому наданий дозвіл перездати вказаний етап, про що винесене відповідне рішення.
Відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39 “Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур” та № 40 “Про день початку окружних прокуратур” з 15 березня 2021 року утворені окружні прокуратури і припинена діяльність місцевих прокуратур шляхом їх реорганізації.
Позивач зазначав, що з 15 березня 2021 року він перебував в статусі прокурора місцевої прокуратури; до окружної прокуратури переведений не був у зв`язку з відсутністю рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації і з цієї ж підстави був звільнений з посади прокурора місцевої прокуратури.
Позивач доводив, що його статус був визначений наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 520-к, згідно з яким позивачу як прокурору Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області було визначене робоче місце в Покровській окружній прокуратурі Донецької області, із забезпеченням ведення табельного обліку використання робочого часу та здійсненням контролю за дотриманням службової та трудової дисципліни.
Позивач стверджував, що з 15 березня 2021 року він виконував обов`язки прокурора Красноармійської місцевої прокуратури в Покровській окружній прокуратурі Донецької області та отримував заробітну плату на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 “Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури” (далі – Постанова КМУ № 505) в мінімальному розмірі – 5  660,00 грн.
З листопада 2020 року по жовтень 2021 року позивач очікував рішення комісії про включення його до графіку повторного складання іспиту, при цьому неодноразово звертався з листами, заявами, інформаційними запитами до Офісу Генерального прокурора про причини непризначення часу для проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, включення до відповідного графіку тощо.
22 жовтня 2021 року наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2594-к позивач був звільнений з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113).
Позивач не погодився з рішенням кадрової комісії та з наказом про звільнення та оскаржив їх в судовому порядку.
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач доводив, що в період з 01 квітня 2020 року по 14 березня 2021 року та з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року Донецька обласна прокуратура при нарахування та виплаті його заробітної плати мала застосовувати норми ст. 81 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ “Про прокуратуру” (далі – Закон № 1697), натомість протиправно застосовувала Постанову КМУ № 505.
Позивач вказував на те, що у зв`язку з прийняттям Закону № 113 положення ст. 81 Закону № 1697 зазнали змін, зокрема, було визначено, що посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року; крім того, з`явилось положення про розмір посадового окладу прокурора окружної прокуратури у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних громадян з 1 січня 2021 року.
У той же час, п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 було визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
Рішенням Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 (далі – Рішення КСУ № 6-з/2020) визнано таким, що не відповідає конституції (є неконституційним) окреме положення п. 26 розділу VI “Прикінцеві та перехідні положення” Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачала, що норми і положення ст. 81 Закону № 1697 зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.
З огляду на це позивач стверджував, що починаючи з 26 березня 2020 року розмір посадового окладу прокурора має обчислюватися і визначатися виключно згідно з нормами ст. 81 Закону № 1697.
Проте, і після прийняття Рішення КСУ № 6-р/2020 відповідач нараховував заробітну плату, виходячи з розміру посадового окладу прокурора місцевої прокуратури, визначеного Постановою КМУ № 505, тобто в меншому розмірі, ніж передбачено ст. 81 Закону № 1697.
Позивач вважає, що Донецька обласна прокуратура безпідставно не привела розмір його посадового окладу до встановленого ст. 81 Закону № 1697 розміру та, як наслідок, недоплатила йому заробітну плату з урахуванням надбавок, премій та інших передбачених законодавством виплат за спірний період.
Позивач доводив, що для розрахунку посадового окладу прокурора місцевої прокуратури у 2020-2021 роках мав застосовуватися посадовий оклад, визначений ст. 81 Закону № 1697 з урахуванням змін, внесених Законом № 113.
У зв`язку з цим позивач звернувся до Донецької обласної прокуратури з заявою, в якій просив провести перерахунок його заробітної плати, виходячи з посадового окладу, встановленого ст. 81 Закону № 1697, та виплатити недоотриману ним суму заробітної плати, на що отримав відмову.
Позивач стверджував, що ст. 81 Закону № 1697 прийнята у відповідності до Конституції України та повинна забезпечувати виконання соціальних гарантій Основного Закону.
Відповідно до ст. 8 Конституції України Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Закони мають вищу юридичну силу щодо підзаконних нормативно-правових актів. Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм.
Конституційний Суд України є органом конституційної юрисдикції, який забезпечує верховенство Конституції України, вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених Конституцією України випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України (ст. 1 Закону України від 13 липня 2017 року № 2136-VІІІ “Про Конституційний Суд України” (далі – Закон № 2136)).
Як ч. 2 ст. 152 Конституції України, так і ч. 1 ст. 91 Закону № 2136 передбачають, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Окрім цього ст. 97 Закону № 2136 передбачено, що Конституційний суд України у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.
Рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі і застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.
Тобто, рішення Конституційного Суду України поширюється на правовідносини, які виникли, у тому числі, до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього.
Водночас, чинним законодавством встановлено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення.
У Рішенні КСУ № 6-р/2020 вказано, що положення п. 26 розділу VI “Прикінцеві та перехідні положення” Бюджетного кодексу України у частині, яка визнана неконституційною, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Крім того, в Рішенні від 30 вересня 2010 року № 20-рп/2010 Конституційний Суд України вказав, що незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.
Позивач доводив, що в порушення його прав з квітня 2020 року по 22 жовтня 2021 року його заробітна плата виплачувалася не відповідно до ст. 81 Закону № 1697, а виходячи з посадового окладу, визначеного у додатку 2 до Постанови КМУ № 505 “Схема посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур”.
На переконання позивача, проходження прокурором атестації, запровадженої Законом № 113, жодним чином не впливає на порядок визначення розміру його посадового окладу, який встановлено ст. 81 Закону № 1697.
Жодних застережень щодо цього Рішення КСУ № 6-р/2020 не містить, натомість воно стосується розміру заробітної плати усіх прокурорів.
Позивач доводив, що перебуваючи у відносинах публічної служби, отримував значно меншу заробітну плату, ніж його колеги, які обіймали таку ж саме посаду прокурора.
У зв`язку з цим позивач вбачає в діях відповідача непряму дискримінацію по відношенню до нього та явне ігнорування Рішення КСУ № 6-р/2020.
В обґрунтування цього твердження позивач покликався на норми п. 4 ч. 1 ст. 1, ст. 2, ч. ч. 1-2 ст. 6 Закону України від 06 вересня 2021 року № 5207-VІ “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні” (далі – Закон № 5207) та практику Європейського суду з прав людини щодо дискримінації як відмінності у ставленні до осіб, які знаходяться в аналогічних або відповідним чином схожих ситуаціях.
Також позивач наполягав на тому, що у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який визначає порядок відшкодування шкоди, завданої внаслідок застосування акта, визнаного неконституційним, до спірних правовідносин належить застосовувати норми ч. 3 ст. 152 Конституції України як норми прямої дії.
Позивач вказував на неможливість протиправного позбавлення його права власності в силу положень ч. 4 ст. 41 Конституції України, ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також на те, що держава не може посилатися на відсутність коштів, як на підставу невиконання прийнятих на себе зобов`язань.
Аналогічні доводи, проте з більш детальною аргументацією, позивач навів у відзиві на позовну заяву та в додаткових поясненнях.
Просив задовольнити позов.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 р. у справі № 200/18202/21 у задоволенні позову – відмовлено.                                                            Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних виомг.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що діями відповідача, щодо нарахування позивачу заробітної плати відповідно до Постанови КМУ № 505, було порушено право власності позивача. Правомірні очікування на отримання заробітної плати у повному розмірі, гарантованої ч. 3 ст. 81 Закону України № 1697-VII за зазначений у позові період роботи у органах прокуратури, не були реалізовані відповідачем.
В судовому засіданні представник відповідача заперечувала проти доводів апеляційної скарги.                                                                                                                        
Відповідно до ч. 5 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.                              
11 травня 2023 року з метою участі в судовому засіданні позивач ОСОБА_1  авторизувався в Системі відеоконференцзв`язку за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» та активував технічні засоби. Однак, під час судового засідання у справі № 200/18202/21 через неякісний відеоконференцзв`язок з позивачем його було розірвано.    
Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла  висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.    
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що встановлено на підставі паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 .
Відповідач – Донецька обласна прокуратура (ідентифікаційний код: 25707002) зареєстрована як юридична особа, що встановлено на підставі відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
На підставі записів в трудовій книжці серії НОМЕР_3 суд встановив таке:
[…]
Запис 8 – 28 липня 1994 року на підставі наказу від 28 липня 1994 року № 536-л ОСОБА_1 був призначений стажером на вакантну посаду прокурора відділу нагляду за дотриманням законів спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю прокуратури Донецької області.
[…]
Запис 13 – 03 лютого 2011 року позивач прийняв Присягу працівника прокуратури.
[…]
Запис 16 – 15 грудня 2015 року на підставі наказу від 15 грудня 2015 року № 2216-к призначений прокурором Красноармійської місцевої прокуратури.
Запис 17 – 11 вересня 2020 року на підставі наказів Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410, від 08 вересня 2020 року № 414 прокуратура Донецької області перейменована у Донецьку обласну прокуратуру.
Запис 18 – 22 жовтня 2021 року на підставі наказу від 21 жовтня 2021 року № 2594-к позивач був звільнений з займаної посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113).
Також суд встановив, що 15 березня 2021 року керівник Донецької обласної прокуратури, керуючись ст. 11 Закону № 1697, п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 та відповідно до вимог ст. 29 КЗпП України, видав наказ № 520-к, яким прокурору Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області Гусейнову Е.Г., посада якого не передбачена наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш, тимчасово з 15 березня 2021 року визначив робоче місце в Покровській окружній прокуратурі Донецької області.
Спірні правовідносини виникли щодо нарахування та виплати позивачу заробітної плати за періоди з 01 квітня 2020 року по 14 березня 2021 року та з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року.
Як свідчать довідка про нараховану та виплачену заробітну плату за 2020 рік (від 01 листопада 2021 року № 21-85-1107) і довідка про нараховану та виплачену заробітну плату за 2021 рік (від 01 листопада 2021 року № 21-85-1106), в період з січня 2020 року по жовтень 2021 року включно посадовий оклад ОСОБА_1 становив 5  660,00 грн.
Виходячи з цього посадового окладу відповідач здійснював нарахування та виплату позивачу заробітної плати впродовж спірного періоду.
Отже, під час нарахування та виплати позивачу заробітної плати впродовж спірного періоду Донецька обласна прокуратура застосовувала норми Постанови КМУ № 505, що визнається сторонами.
22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до керівника Донецької обласної прокуратури з заявою, в якій з урахуванням рішенням Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 просив здійснити йому перерахунок заробітної плати, виходячи з розміру посадового окладу, визначеного ст. 81 Закону № 1697, з урахуванням належних надбавок та премій, та виплатити різницю недоотриманої суми заробітної плати за період з 27 березня 2020 року по 22 жовтня 2021 року.
За наслідками розгляду заяви позивача листом від 12 листопада 2021 року № 07-1745вих-21 Донецька обласна прокуратура повідомила про відсутність підстав для задоволення його вимог.
При цьому Донецька обласна прокуратура зазначила, що в період з 27 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, тобто посаду, яка не передбачена Структурою та штатною чисельністю Донецької обласної прокуратури, затвердженою наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш.
Донецька обласна прокуратура покликалася на норми ч. 1 ст. 81 Закону № 1697, абз. 3 п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 та зазначала, що до дня початку роботи та переведення до окружних прокуратур заробітна плата прокурорів, у тому числі й місцевих прокуратур, розраховується, виходячи з норм Постанови КМУ № 505.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 “Про день початку роботи окружних прокуратур” днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.
04 жовтня 2021 року Генеральний прокурор затвердив Шатний розпис Донецької обласної прокуратури на 14 вересня 2021 року.
Цим Штатним розписом посада прокурора Красноармійської місцевої прокуратури, яку на час виникнення спірних правовідносин обіймав позивач, не була передбачена.
08 листопада 2021 року Донецька обласна прокуратура видала ОСОБА_1 довідку № 21-85-1141 про розмір заробітної плати (грошового забезпечення), що враховується для перерахунку пенсії.
В довідці зазначено, що відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 13 грудня 2019 року № 7-(ІІ)/2019 та ст. ст. 81, 86 Закону № 1697, станом на 15 березня 2021 року розмір заробітної плати (грошового забезпечення) працюючого працівника, з якої прокуратурою Донецької області сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за відповідною посадою – прокурор прокуратури Красноармійської місцевої прокуратури (прокурор окружної прокуратури), складає:
посадовий оклад – 32  000,00 грн;
надбавка за вислугу років (45%) – 14  400,00 грн;
матеріальна допомога на оздоровляння (1/12) – 3  866,67 грн;
матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань (1/12) – 3  866,67 грн;
Усього – 54  133,34 грн.
Будь-які інші докази щодо предмета доказування учасники справи не надали.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII “Про внесення змін до Конституції України” (далі – Закон № 1401) ст. 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону № 1401, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Згідно з ч. 2 ст. 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон України від 14 жовтня 2014 рок № 1697-VII “Про прокуратуру” (далі – Закон № 1697).
Водночас ст. 4 Закону № 1697 встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Ст. 81 Закону № 1697 в її первинній редакції передбачала таке:
“ 1. Заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.
2. Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу та доплат за:
1) вислугу років;
2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством.
3. Посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури встановлюється у розмірі 12 мінімальних заробітних плат, визначених законом, що запроваджується поетапно:
з 1 липня 2015 року – 10 мінімальних заробітних плат;
з 1 січня 2016 року – 11 мінімальних заробітних плат;
з 1 січня 2017 року – 12 мінімальних заробітних плат.
[…]
6. Прокурорам виплачується щомісячна доплата за вислугу років у розмірах: за наявності стажу роботи понад один рік – 10 відсотків, понад 3 роки – 15 відсотків, понад 5 років – 18 відсотків, понад 10 років – 20 відсотків, понад 15 років – 25 відсотків, понад 20 років – 30 відсотків, понад 25 років – 40 відсотків, понад 30 років – 45 відсотків, понад 35 років – 50 відсотків посадового окладу.
7. Фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України”.
На підставі пп. 8 п. 10 Закону України від 12 лютого 2015 року № 198-VІІІ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції” (далі – Закон № 198), який набрав чинності 04 березня 2015 року, були внесені зміни до ст. 81 Закону № 1697, а саме після ч. 5 ця стаття була доповнена новою частиною щодо посадового окладу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; у зв`язку з цим ч. ч. 6 і 7 вирішено вважати відповідно ч. ч. 7 і 8.
На підставі пп. 30 п. 1 Закону України від 02 липня 2015 року № 578-VIII “Про внесення змін до Закону України “Про прокуратуру” щодо удосконалення та особливостей застосування окремих положень” (далі – Закон № 578), який набрав чинності 16 липня 2015 року, внесені зміни до ст. 81 Закону № 1697, а саме:
а) у частині другій:
в абзаці першому слова “та доплат” замінені словами “премій та надбавок”;
доповнена абзацом четвертим такого змісту:
“Преміювання прокурорів здійснюється в межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці”;
б) у частині сьомій:
слово “доплата” замінено словом “надбавка”;
доповнена абзацом другим такого змісту:
“Порядок виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам затверджується Кабінетом Міністрів України”;
в) після частини сьомої доповнена новою частиною такого змісту:
“ 8. Грошове забезпечення військовослужбовців, які проходять службу в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах, складається з посадового окладу та інших виплат, встановлених цим Законом”.
У зв`язку з цим частину восьму вирішено вважати частиною дев`ятою”.
На підставі пп. 1 п. 44 Закону України від 06 грудня 2016 року № 1774-VІІІ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” (далі – Закон № 1774), який набрав чинності 01 січня 2017 року, внесені зміни до ст. 81 Закону № 1697, а саме: ч. 3 викладена в такій редакції:
“ 3. Посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури з 1 січня 2017 року становить 12 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року”.
На підставі п. 66 п. 21 Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури” (далі – Закон № 113), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, внесені зміни до ст. 81 Закону № 1697, а саме:
у частині другій:
абзац четвертий викладений в такій редакції:
“Преміювання прокурорів здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором, за результатами оцінювання якості їх роботи за календарний рік у межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці”;
доповнена абзацом п`ятим такого змісту:
“Розмір щорічної премії прокурора не може становити більше 30 відсотків розміру суми його посадового окладу, отриманої ним за відповідний календарний рік”;
частини третю – п`яту викладено в такій редакції:
“ 3. Посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.
З 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, а з 1 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.
4. Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом:
1) прокурора обласної прокуратури - 1,2;
2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.
[…]
частину восьму виключено”.
Суд зауважує, що прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113 стало черговим етапом процесу реформування прокуратури.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113 переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація “кадрового перезавантаження” органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697 зі змінами, внесеними Законом № 113, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113 процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
При цьому п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Отже, правовий статус зазначених вище прокурорів, який вони мали до набрання чинності Законом № 113, характеризується і державними гарантіями щодо виплати заробітної плати з відповідних джерел фінансування.
Тобто правове регулювання оплати праці, яке існувало до прийняття спеціального Закону № 113, здійснювалося у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України.
Системний аналіз приписів Закону № 113, дозволяє зробити висновок, що на зазначений період (тобто, до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури) оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 “Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури” (далі – Постанова КМУ № 505), яка була чинною у оспорюваний позивачем період.
Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласну прокуратуру, окружну прокуратуру отримують заробітну плату згідно зі ст. 81 Закону № 1697 зі змінами, внесеними Законом № 113.
Положеннями п. 3 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації.
Тому прирівняння посадового окладу позивача до посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в ці установи, суперечить вимогам Закону № 113.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 540/1268/21, від 08 грудня 2022 року у справі № 140/6013/21.
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, сформульованої у Рішенні від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 (абз. 11 пп. 2.2 п. 2), заробітна плата прокурорів, як елемент організації та порядку діяльності прокуратури в розумінні ст. 131-1 Основного Закону України, має визначатися виключно законом.
Таким чином, Конституційний Суд України дав тлумачення ст. 81 Закону № 1697 зі змінами в розумінні ст. 131-1 Основного Закону України, яка водночас відповідно до іншого Рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(II)/2020 вказує на те, що за новим конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Конституція України, як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 26 листопада 2021 року у справі № 200/14545/19-а, віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання прокурорів. Таке оцінювання було визначено на законодавчому рівні і стосувалось без винятку усіх прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Тобто Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року у справі № 6-р/2020, на яке посилається позивач, стосується приписів ст. 81 Закону № 1697 зі змінами, офіційне тлумачення яких здійснено в розумінні ст. 131-1 Основного Закону України і пов`язане з організацією і порядком діяльності прокуратури нової якості – функцією кримінального обвинувачення та проведення кадрового перезавантаження через оцінювання прокурорів.
Як наслідок, застосування ст. 81 Закону № 1697 зі змінами в редакції Закону № 113 без обмежень у цій справі, пов`язується з фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в “новоутворені”/“оновлені” прокуратури (відповідно до Закону № 113).
Суд встановив, що впродовж спірного періоду з 01 квітня 2020 року по 22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Красноармійської місцевої прокуратури.
При  цьому в період з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року внаслідок того, що посада позивача не була передбачена наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш, його робочим місцем була тимчасово визначена Покровська окружна прокуратура.
22 жовтня 2021 року позивач був звільнений з займаної посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113).
Отже, позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, а тому у спірних правовідносинах застосуванню підлягають приписи абз. 3 п. 3 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме Постанова КМУ № 505.
Саме такий правовий висновок викладений Верховним Судом в постановах від 14 вересня 2021 року у справі № 320/1874/19, від 26 травня 2022 року у справі № 540/1268/21, від 14 липня 2022 року у справі № 160/13767/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/1338/21, від 19 жовтня 2022 року у справі № 540/352/21, від 30 листопада 2022 року у справах № 440/7678/21, № 160/11950/20, від 08 грудня 2022 року у справах № 140/6013/21, № 280/3724/21, № 540/583/21, від 25 січня 2023 року № 280/7476/21.
Виходячи з наведених вище міркувань та з урахуванням висновків Верховного Суду, суд відхиляє доводи позивача про неможливість застосування актів Кабінету Міністрів України при визначенні заробітної плати прокурорів місцевих прокуратур, які не пройшли атестацію та не були переведені до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури, оскільки це суперечить Конституції України, посягає на незалежність прокурорів та є втручанням виконавчої гілки влади в діяльність прокуратури, яка внаслідок змін, внесених до Конституції України, віднесена до системи правосуддя.
Перевіривши дії Донецької обласної прокуратури, які полягали в нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 заробітної плати в періоди з 01 квітня 2020 року по 14 березня 2021 року та з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року із застосуванням п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 та Постанови КМУ № 505, на відповідність критеріям, наведеним у ч. 2 ст. 2 КАС, суд дійшов висновку про їх правомірність.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності Донецької обласної прокуратури, яка полягала у ненарахуванні заробітної плати з 01 квітня 2020 року по 14 березня 2021 року, з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року відповідно до положень ст. 81 Закону № 1697, не підлягають задоволенню.
Такий висновок суду ґрунтується на тому, що впродовж спірного періоду за позивачем як прокурором Красноармійської місцевої прокуратури зберігався відповідний правовий статус, який він мав до набрання чинності Законом № 113 при реалізації функцій прокуратури; до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури чи окружної прокуратури він переведений не був.
Отже, оплата праці позивача як прокурора місцевої прокуратури мала здійснюватися відповідно до Постанови КМУ № 505, як це передбачено п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113. 
Норми ст. 81 Закону № 1697 в редакції Закону № 113, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, не підлягають застосуванню до спірних правовідносин в силу приписів п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113.
Суд відхиляє доводи позивача про те, що норма п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113, суперечить Конституції України, оскільки питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених Конституцією випадках інших актів, здійснює лише Конституційний Суд України.
При цьому положення п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 як на час виникнення спірних правовідносин, так і на час розгляду цієї справи по суті неконституційними не визнані.
Суд відхиляє доводи позивача про те, що Донецька обласна прокуратура допустила щодо нього непряму дискримінацію в порівнянні з іншими прокурорами, зважаючи на те, що оплата праці решти прокурорів місцевих прокуратур, які не пройшли атестацію та не були переведені до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури чи окружної прокуратури, тобто мали статус, аналогічний статусу позивача, здійснювалася відповідно до п. 3 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 із застосуванням Постанови КМУ № 505. Ті ж прокурори, які пройшли атестацію та були переведені до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури чи окружної прокуратури, отримували заробітну плату, визначену відповідно до ст. 81 Закону № 1697 в редакції Закону № 113, проте на час виникнення спірних правовідносин позивач до цієї категорії прокурорів не належав.
Доводи позивача, які стосуються неможливості протиправного позбавлення його права власності та втручання в його право на мирне володіння своїм майном суд відхиляє, з огляду на те, що у спірних правовідносинах Донецька обласна прокуратура довела правомірність своїх дій щодо нарахування та виплати йому заробітної плати; при цьому заборгованості з виплати заробітної плати відповідач перед позивачем не має.
Суд не приймає доводи та заперечення сторін, які стосуються відшкодування особі шкоди, завданої актом, що визнаний неконституційним, оскільки у спірних правовідносинах Донецька обласна прокуратура не застосовувала акти законодавства, які визнані неконституційними, зокрема п. 26 розділу VI “Прикінцеві та перехідні положення” Бюджетного кодексу України, визнаний неконституційним Рішенням КСУ № 6-р/2020.
Суд не приймає посилання позивача на довідку Донецької обласної прокуратури від 08 листопада 2021 року № 21-85-1141 про розмір заробітної плати, що враховується для перерахунку пенсії ОСОБА_1 , оскільки, як вказано безпосередньо в цій довідці, відомості про заробітну плату, наведені в ній з метою перерахунку пенсії, а тому вони жодним чином не випливають на оцінку правомірності дій Донецької обласної прокуратури під час нарахування та виплати позивачу заробітної плати впродовж спірного періоду.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.
Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                                    ПОСТАНОВИВ  :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 р. у справі № 200/18202/21 - залишити без задоволення.                                                                                                             
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 р. у справі № 200/18202/21 - залишити без змін.                                                                                             
Повне судове рішення складено 11 травня 2023 року.     
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                А.А. Блохін
Судді                                                                                                     Т.Г. Гаврищук
                                                                                                               І.В. Сіваченко