П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/14905/22	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Зуєвої Л.Є.,	
судді –	Коваля М.П.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Компанієць Миколи Миколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2022 року ОСОБА_1  (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) (далі – відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку №1633 від 30.09.2022 року, прийняте щодо ОСОБА_1 ;
- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) пропустити громадянина України ОСОБА_1 через державний кордон України для навчання за кордоном.
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що у пункті пропуску через державний кордон «Старокозаче» на підставі документів, які підтверджують, що він є студентом іноземного вузу, намагався перетнути державний кордон України та виїхати до іноземної держави. Однак, позивачу було відмовлено у перетині державного кордону України на підставі рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку №1633 від 30.09.2022 року. Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.12.2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Справу було розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що 30.09.2022 року ОСОБА_1 прибув до пункту пропуску через державний кордон «Старокозаче» для перетину державного кордону.
Як вказує позивач, та не спростовує відповідач, позивачем 30.09.2022 року в пункті пропуску було пред`явлено: 
паспорт громадянина України для виїзду за кордон;
міжнародне посвідчення студента;
рішення комісії з набору студентів Collegium Civitas номер 3454/2022/2023 від 01.07.2022 року (польською мовою та нотаріальний перекладу українською мовою); 
довідку про зарахування іноземця на денну форму навчання від 05.07.2022 року (польською мовою та нотаріальний перекладу українською мовою); 
документ про оплату навчання - платіжне доручення в іноземній валюті №0408004 від 03.08.2022 року на суму 4500,00 PLZ та swift звіт про перерахування коштів від 04.08.2022 року; 
комплексне страхування подорожуючого за кордон - сертифікат №1646/400/007143; 
посвідчення про приписку № НОМЕР_3 , видане 21.07.2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
довідку для виїзду за кордон здобувачів фахової перед вищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти №106 від 04.08.2022 року.
Керуючись Законами України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення ВС в Україні», «Про правовий режим ВС», «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», «Про ВО і ВС», 30.09.2022 року інспектором прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_1 прикордонного загону, штаб-сержантом ОСОБА_2 було прийнято рішення №1633 про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину ОСОБА_3 .
Зазначене Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України прийнято на підставі Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №57 від 27.01.1995 року.
Позивач не погоджується із оскаржуваним рішенням, вважає його протиправним та таким, що порушує його права, у зв`язку з чим звернувся до адміністративного суду.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки станом на момент виникнення спірних правовідносин діяв правовий режим воєнного стану, у зв`язку з введенням якого, можуть обмежуватися конституційні права, визначені ст.33 Конституції України, з огляду на встановлені Правилами перетинання державного кордону громадянами України №57 обмеження права на перетин державного кордону в умовах надзвичайного або воєнного стану здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, відтак відповідачем було правомірно винесено Рішення від 30.09.2022 року про відмову в перетинанні державного кордону громадянину України.
Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 року №1710- VI (далі - Закон №1710-VI).
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №1710-VI прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.
Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.
Згідно із п.1 ч.4 ст.2 Закону №1710-VI прикордонний контроль включає перевірку документів.
Відповідно до ч.1 ст.14 Закону №1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб регулює Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року №389-VIII (далі - Закон №389-VIII).
Статтею 1 Закону №389-VIII визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ч.2 та ч.5 ст.5 Закону №389-VIII у разі прийняття рішення щодо необхідності введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях Президент України видає указ про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях і негайно звертається до Верховної Ради України щодо його затвердження та подає одночасно відповідний проект закону.
Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.
Відповідно до п.3 цього Указу в зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41, 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Відповідно до Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 26.03.2022 року строком на 30 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 15.03.2022 року.
Згідно Указу Президента України №259/2022 від 18.04.2022 року продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 25.04.2022 року строком на 30 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 21.04.2022 року.
Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 року продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 25.05.2022 року строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 22.05.2022 року.
Відповідно до Указу Президента України №573/2022 від 12.08.2022 року продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 року строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 15.08.2022 року.
Частиною 2 ст.3 Закону №3857-XII передбачено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Правилами перетинання державного кордону України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57 (Правила) (в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення), визначено порядок перетинання громадянами України державного кордону.
Згідно п.2 Правил у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.
Відповідно до вимог п.2-6 Правил, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Згідно ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-XII (Закон №3543-XII, в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення): мобілізаційна підготовка - комплекс організаційних, політичних, економічних, фінансових, соціальних, правових та інших заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України, інші військові формування), сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій до своєчасного й організованого проведення мобілізації та задоволення потреб оборони держави і захисту її території від можливої агресії, забезпечення життєдіяльності населення в особливий період; мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Зі змісту вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) видно, що на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років.
Так, у ст.23 Закону №3543-XII передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Згідно абз.2 ч.3 ст.23 Закону №3543-XII, призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації мають право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану, окрім винятків, встановлених чинним законодавством.
Відповідно до п.2-6 Правил таке право не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини 3 статті 23 Закону №3543-XII.
Частина 4 чт.37 Закону №2232-ХП передбачає, що у воєнний час забороняється виїзд призовників, військовозобов`язаних та резервістів з місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України - без дозволу відповідного керівника).
Отже, за загальним правилом на період дії правового режиму воєнного стану чоловікам - громадянам України, віком від 18 до 60 років, а також жінкам-військовозобов`язаним обмежено виїзд за межі України, крім військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до ст.23 Закону №3543-XII.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 на момент прийняття рішення про відмову в перетині державного кордону досяг 18-річного віку, а отже є особою призовного віку, тобто є військовозобов`язаним .
Позивач прийнятий на навчання за напрямом «Міжнародні відносини» денна форма навчання на польській мові, в 2022/2023 роках, що підтверджується довідкою про зарахування іноземця на денну форму навчання.
Згідно довідки №106 від 04.08.2022 року, що видана ІНФОРМАЦІЯ_3 , позивач відповідно до статті 17 пункту 9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має (а.с.15).
Колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами. Наявність в позивача права на відстрочення від призову на військову службу під час мобілізації не гарантує йому беззаперечного права на перетин державного кордону.
Тобто, незважаючи на те, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі абзацу 2 ч.3 ст.23 Закону №3543-XII, він не має права на перетин державного кордону на виїзд з території України в умовах воєнного стану, оскільки п.п.2-6 Правил №57 встановлено пряме обмеження щодо виїзду за межі території України особам, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період у відповідності до абзаців 2-8 ч.3 ст.23 Закону №3543-XII.
Крім того, в умовах дії правового режиму воєнного стану в Україні Адміністрацією Державної прикордонної служби України видано лист від 15.09.2022 року №23-28653/0/6-22 «Щодо виїзду за кордон України деяких категорій осіб», яким визначено, що пропуск здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти за кордоном здійснювати відповідно до вимог Правил (тобто, Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57).
Таким чином, і згідно виданих в період воєнного стану в Україні розпоряджень Адміністрації Державної прикордонної служби України, виїзд за межі України здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти був обмежений, враховуючи норми Правил №57.
Враховуючи те, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, оскільки належить до категорії осіб, визначених в абзаці 2 частини 3 статті 23 Закону №3543-ХІІ, водночас на яких в силу пункту 2-6 Правил №57 не поширюється право на перетин державного кордону під час воєнного стану, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність рішення відповідача про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку - ОСОБА_1 .
Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта, стосовно того, що керівник ІНФОРМАЦІЯ_4 за наслідками вивчення облікової справи військовозобов`язаного та документів позивача про вступ на навчання у ВНЗ Польщі 04.08.2022 року прийняв рішення про те, що позивач не призивається на військову службу під час мобілізації, а отримує відстрочку у зв`язку з навчанням та може виїжджати за кордон з метою навчання, оскільки вказаним документом позивачу не надано безумовне право на виїзд за кордон. Натомість зазначено лише про можливість такого виїзду «у встановленому порядку». Проте, в силу приписів пункту 2-6 Правил №57 позивач станом на 30.09.2022 року не мав права на перетин Державного кордону.
Оскільки відповідач входить у систему органів Державної прикордонної служби України, то саме на нього покладено повноваження ухвалювати за наявності підстав рішення про відмову у перетині громадянами України Державного кордону. Незважаючи на те, що у довідці від 04.08.2022 року №106 вказано про її оформлення «для виїзду за кордон», цей документ не створює додаткових підстав для перетину позивачем Державного кордону, адже питання про коло осіб, яким дозволено перетин кордону в умовах воєнного стану, чітко врегульоване актами чинного законодавства, зокрема Правилами №57.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те , що наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації з тих підстав, що він є здобувачем освіти в іноземному навчальному закладі денної форми навчання, не є підставою для виїзду за межі України під час воєнного стану.
За таких обставин, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Компанієць Миколи Миколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Зуєва Л.Є.    Коваль М.П.