УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 червня 2023 року
м. Київ
справа № 679/585/22
провадження № 51 - 2729 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах  засудженого ОСОБА_5 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 20 квітня 2023 року,
встановив:
За вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК та призначено йому покарання:
- за ч. 4 ст. 185 КК - 5 років 1 місяць позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК - 5 років позбавлення волі.
В силу ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду від 09 червня 2022 року, зміненим ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року, покаранням, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років 1 місяць.
Зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання - термін попереднього ув`язнення з 08 травня 2022 року - до 13 лютого 2023 року включно.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 квітня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.
За вироком суду, 04 травня 2022 року обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в умовах воєнного стану, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за №259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2212-ІХ від 21 квітня 2022 року, на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом Президента України за №133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженим Законом України за №2119-ІХ від 15 березня 2022 року), - в приміщенні магазину «Продукти - 1206» ТОВ «АТБ-маркет», по вулиці Михайлова, 20-22, міста Нетішин, та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, таємно викрав: приблизно о 13 годині 27 хвилин, більш точніший час не встановлено, - пляшку напою ТМ «BAILEYS the ORIGINL Trish Cream», об`ємом 500 мл, вартістю, відповідно до Висновку судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-22/4138-ТВ від 11 травня 2022 року, 535 грн 67 коп, та приблизно о 14 годині 54 хвилини, більш точніший час не встановлено, - пляшку напою ТМ «SHERIDAN'S coffee layered liqueur», об`ємом 500 мл, вартістю, відповідно до Висновку зазначеної судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-22/4138-ТВ від 11 травня 2022 року, 546 грн, спричинивши товариству майнову шкоду на загальну суму 1 081 грн 67 коп.
Крім того, 08 травня 2022 року приблизно о 13 годині 33 хвилини, більш точніший час не встановлено, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи, в умовах воєнного стану, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за №259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2212-ІХ від 21 квітня 2022 року, на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом Президента України за №133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженим Законом України за №2119-ІХ від 15 березня 2022 року), - в приміщенні магазину «Продукти - 1206» ТОВ «АТБ-маркет», по вулиці Михайлова, 20-22, міста Нетішин, та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, намагався таємно викрасти - пляшку напою ТМ «Jack Daniel's», об`ємом 500 мл, вартістю, відповідно до Висновку судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-22/4110-ТВ від 11 травня 2022 року, 526 грн, але, пройшовши повз касової зони, тобто, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, на виході із торгівельного комплексу, був зупинений працівниками охорони мережі, у зв`язку з чим, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК, а саме:
- таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК),
- закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, - що виявилось у виконанні обвинуваченим усіх дій, які вважались необхідними для доведення кримінального правопорушення - таємного викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, в умовах воєнного стану, - до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі (ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК).
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК, пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання та призначити покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш  суворим, визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 4  ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області  від 09 червня 2022 року, зміненим ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року, покарання призначеним за даним вироком визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що призначене йому покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок своєї надмірної суворості, що судами належним чином не було враховано пом`якшуючу обставину покарання, а саме добровільне відшкодування завданого збитку, підтвердження чого є відомості про відшкодування збитків в обвинувальному акті та заяві потерпілого. Зазначає, що у недотримання положень ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції не перевірив аналогічних доводів апеляційної скарги сторони захисту та не навів мотивів, з яких вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, а також правильність кваліфікації його дій за вказаними статтями у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються. 
Твердження захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та попередження нових кримінальних правопорушень, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових правопорушень. Згідно з принципами співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Як убачається із оскаржених судових рішень, суди попередніх інстанцій дотримались вимог закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання, як за кожний окремий злочин, так і за сукупністю кримінальних правопорушень.
З вироку Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року вбачається, що, обираючи засудженому ОСОБА_5 вид та розмір покарання, суд належним чином враховував всі обставини, зокрема, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК є тяжкими злочинами, дані про особу ОСОБА_5 , який раніше судимий, неодружений, не працює, за місцем мешкання характеризується негативно у побуті, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, суму заподіяної майнової шкоди, часткове відшкодування шкоди. Також місцевим судом враховано, що засуджений, будучи неодноразово судимим, знову скоїв умисний, тяжкий корисливий злочин, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.  Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутністю обставин, які обтяжують покарання. Суд дійшов висновку, що достатньою мірою покарання для виправлення та упередження скоєння нових кримінальних правопорушень обвинуваченого є покарання у виді позбавлення волі.
За результатом апеляційного перегляду вироку Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року суд апеляційної інстанції не встановив порушень, допущених місцевим судом, під час призначення покарання, погодився з його висновками та зазначив мотиви з яких залишив апеляційні скарги, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4 без задоволення.
Доводи про суворість призначеного засудженому ОСОБА_5 покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність були предметом перевірки апеляційного суду, який обґрунтовано визнав їх безпідставними.
 
Апеляційний суд, в межах повноважень, визначених ст. 404 КПК, та в порядку, передбаченому ст. 405 цього Кодексу, належним чином перевірив під час апеляційного перегляду доводи апеляційної скарги захисника, які є аналогічними доводам касаційної скарги. Залишаючи вирок суду без змін, зазначив в ухвалі достатні підстави, з яких визнав апеляційну скаргу ОСОБА_4 необґрунтованою.
Апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_5 покарання, вказавши, що районний суд правильно врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характер і обсяг вчинених злочинних дій та їх наслідки, всі відомості про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий, однак небажання ставати на шлях виправлення, його поведінку до та після вчинення злочинів, наявність пом`якшуючих обставин покарання, та відсутність обтяжуючих. Підстав для застосування ст. 69 КК колегія суддів апеляційного суду не встановила.
Оцінюючи правильність висновків суду апеляційної інстанції, касаційний суд виходить із того, що за приписами ч. 1 ст. 69 КК суду надано дискреційні повноваження призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини (або їх сукупність) одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі про кримінальну відповідальність: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини цього Кодексу, які визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину в Особливій частині КК, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.
Обставини чи сукупність обставин, які відповідно до положень ст. 69 КК надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, як і обставини, що зумовлюють виокремлення в законі про кримінальну відповідальність привілейованих складів злочинів. Ці обставини чи сукупність обставин мають перебувати в обумовленому взаємозв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, змістом дій вчиненого кримінального правопорушення та/чи іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку вчиненого та/або небезпечність винуватого. Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
Наведене узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка відображена, зокрема, в постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 629/2739/18 (провадження № 51-3479км20).
Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини (з урахуванням даних про особу) у своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було би явно несправедливим.
Водночас, таке рішення суд може ухвалити лише за наявності обґрунтованого переконання в тому, що використання положень ст. 69 КК дозволить досягти кожної із встановлених у законі про кримінальну відповідальність цілей його застосування до винного, що має знайти відповідне переконливе відображення в мотивах постановленого судом рішення.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та особи засудженого, судом апеляційної інстанції обґрунтовано не встановлено підстав для застосування положень ст. 69 КК.
Колегія суддів не вбачає підстав до спростування висновків судів попередніх інстанцій, адже в доводах касаційної скарги не йдеться про те, що судами при призначенні покарання залишена поза увагою бодай одна із встановлених обставин, зокрема і така, що істотно зменшує ступінь тяжкості принаймні одного із вчинених злочинів. У касаційній скарзі захисника відображена вимога про призначення засудженому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, проте обґрунтування підстав до застосування ст. 69 КК не наведено. Не вбачається таких підстав й зі змісту оскаржених судових рішень.
Законодавець в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи (правила) призначення остаточного покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.
При виборі принципу призначення покарання (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань) суд повинен враховувати, крім даних про особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять в сукупність, форму вини і мотиви вчинення кожного з них, вид сукупності, тяжкість наслідків кожного злочину окремо та їх сукупності тощо.
Враховуючи встановлені судом обставини двох умисних тяжких кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_5 , суди дійшли вірного висновку про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Покарання, призначене засудженому є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, а також попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим через суворість за доводами, викладеними в касаційній скарзі захисника, Суд не знаходить.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень з мотивів, зазначених у касаційній скарзі захисника, отже, у відкритті провадження за його касаційною скаргою необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах  засудженого ОСОБА_5 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 20 квітня 2023 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                      ОСОБА_2                          ОСОБА_3