П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/19171/22	

 	Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.                                 Дата і місце ухвалення: 09.03.2023р., м. Одеса                                   	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової академії (м.Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової академії (м.Одеса) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунки при звільненні,-
В С Т А Н О В И Л А :

В грудні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової академії (м.Одеса), в якому просила суд:
-          визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення повного розрахунку з позивачем при звільненні;
-           зобов`язати Військову академію (м.Одеса) виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.08.2019р. по 14.12.2022р. відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що при звільненні з військової служби та виключенні наказом від 12.08.2019р. №171 із списків особового складу та всіх видів забезпечення Військова академія (м.Одеса) не провела з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні, а саме: не нарахувала та не виплатила індексацію грошового забезпечення. Повний розрахунок при звільненні Військовою академією (м.Одеса) проведено з ОСОБА_1 лише 14.12.2022р. на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22.06.2020р. по справі №420/4096/20. А відтак, відповідно до статті 117 КЗпП України, ОСОБА_1 набула право на виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.08.2019р. по 14.12.2022р. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової академії (м.Одеса) щодо несвоєчасного остаточного розрахунку з ОСОБА_1 при звільненні.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні за період з 12.08.2019р. по 13.12.2022р. у розмірі 78492,00 грн. 
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Військова академія (м.Одеса) подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 09.03.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, не поширюються норми Кодексу законів про працю України, в тому числі і ст.117 вказаного Кодексу. Положення Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не передбачають такого виду відповідальності  адміністрації установи як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні. 
Також, апелянт посилається на те, що положення статті 117 КЗпП України не розповсюджуються на правові відносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. 
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що   ОСОБА_1 звільнено з військової служби в серпні 2019 року, тоді як з позовом про нарахування та виплати на її користь індексації грошового забезпечення вона звернулася до суду в травні 2020 року. При цьому, судом не з`ясовано коли ОСОБА_1 дізналася про порушення її прав на отримання індексації грошового забезпечення. Вказані обставини підлягають врахуванню судом при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та є підставою для зменшення належної позивачу до виплати суми. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами у справі не заперечується, що з серпня 2011 року ОСОБА_1 проходила військову службу у Військовій академії (м.Одеса).
Наказом начальника Військової академії (м.Одеса) (по стройовій частині) від 12.08.2019р. №171 майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Підстава - наказ Командувача СВ ЗС України №210 від 06.06.2019р.
За період служби з 01.12.2015р. по 12.08.2019р.   ОСОБА_1 не виплачувалась в повному обсязі індексація грошового забезпечення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.06.2020р. по справі №420/4096/20 визнано протиправними дії Військової академії (м. Одеса) щодо виплати не в повному обсязі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015р. по 12.08.2019р. включно та зобов`язано Військову академію (м. Одеса)  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015р. по 12.08.2019р. включно з урахуванням січня 2008 року та березня 2018 як базових місяців з урахуванням відрахувань.
Зазначене судове рішення набрало законної сили 07.08.2020р. 
Судове рішення у справі №420/4096/20 виконано Військовою академією (м. Одеса)  14.12.2022р. шляхом зарахування на картковий рахунок ОСОБА_1 79358,56 грн. індексації грошового забезпечення.
ОСОБА_1 , посилаючись на те, що в порушення вимог ст.116 КЗпП України, Військова академія (м.Одеса) не здійснила з нею повного розрахунку при звільненні, звернулася з даним позовом до суду про стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.08.2019р. по 14.12.2022р.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, визнав обґрунтованими доводи позивача про недотримання Військовою академією (м.Одеса) при її звільненні вимог ст.116 КЗпП України, за що передбачена відповідальність за ст.117 КЗпП України. Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить 1401715, 20 грн. При цьому, судом враховано висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, щодо необхідності врахування обставин, що мають своїм наслідком зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до  статті 117 КЗпП України. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що пропорційним та справедливим буде визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 78492,00 грн., що є 5,6% частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до абзацу 1 пункту 234 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008), перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Абзацом 3 пункту 242 Положення №1153/2008 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002р. №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
А відтак, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, не поширюються норми Кодексу законів про працю України.
За приписами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частиною першою статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм вбачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Згідно з частиною другою статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Верховний Суд України, у постанові від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15, зазначив, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статті 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Апелянт, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини (справа «Меньшакова проти України»), зазначає, що стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. 
Проте, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 26 лютого 2020 року (справа №821/1083/17) та від 13 травня 2020 року (справа №810/451/17) дійшла висновку, що немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України. Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15 вересня 2015 року у справі №21-1765а15, відповідно до якого положення статей 116 та 117 КЗпП України поширюються на правовідносини, які виникли у зв`язку з прийняттям та виконанням судового рішення про виплату заборгованості з заробітної плати та відшкодування/компенсації.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.02.2020 року у справі №821/1083/17 сформулювала висновок, що звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач. З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду і у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
При прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції, на виконання положень ч.5 ст.242 КАС України, врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, наведені в постановах від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 щодо необхідності дотримання судом, який розглядає спір про стягнення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, принципів розумності, справедливості та пропорційності суми відшкодування, та зменшення за певних умов розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
При вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 30.10.2019р. у справі №806/2473/18, від 12.08.2020р. у справі №400/3151/19 та ряду інших.
Судом першої інстанції зазначено, що враховуючи дату виключення позивача зі списків особового складу в/ч (12.08.2019р.) та дату проведення з нею остаточного розрахунку при звільненні (14.12.2022), кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 844 днів. Середньоденна заробітна плата позивача за два повністю відпрацьованих місяці, що передують звільненню, склала 1660,80 грн., що апелянтом не заперечується. Таким чином, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені становить 1401715,20 грн., що більше ніж у 17 разів перевищує суму виплаченого грошового забезпечення – 79  358,56 грн. 
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача (яка звернулася до суду з позовом про стягнення індексації через 9 місяців з дня звільнення зі служби) та відповідача (який виконав рішення суду по справі №420/4096/20 через 2 роки і 4 місяці), колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, буде визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 78492,00 грн. (істотність частки 5,6%).
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги Військової академії (м.Одеса) висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції від 09.03.2023р. колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -          
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової академії (м.Одеса) залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
                                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 18 квітня 2023 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук