Справа № 127/28353/22
Провадження № 22-ц/801/998/2023
Категорія: 76
Головуючий у суді 1-ї інстанції Романюк Л.Ф.
Доповідач:Войтко Ю. Б.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року	  	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:
головуючого (судді-доповідача): Войтка Ю. Б.,
суддів Матківської М. В., Сопруна В. В.,
з участю секретаря судового засідання: Обертун Н. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2023 року, ухвалене під головуванням судді Романюк Л. Ф., в залі суду в м. Вінниця, повний текст судового рішення складено 27 лютого 2023 року,
в цивільній справі № 127/28353/22 за позовом ОСОБА_1 до Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:
У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги обґрунтувала тим, що з 06.12.2021 по 04.11.2022 вона працювала на посаді юрисконсульта організаційно-методичного відділу Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи за сумісництвом за безстроковим трудовим договором.
Наказом головного лікаря Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи ОСОБА_3 від 03.12.2021 № 160к/тр ОСОБА_1 прийнято на посаду юрисконсульта організаційно-методичного відділу з 06.12.2021 за сумісництвом на умовах неповного робочого дня (4 год. в день, робочі дня з понеділка по п`ятницю з 17:00 год. 10 хв. до 21 год. 10 хв.) з посадовим окладом 4 455,00 грн. з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу.
Наказом відповідача від 04.11.2022 № 159 к/тр ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади юрисконсульта організаційно-методичного відділу за сумісництвом, 04.11.2022, у зв`язку з прийняттям працівника, який не є сумісником, ст. 7 КЗпП України, п. 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», затвердженого наказом Мінпраці, Мінюсту та Мінфіну України від 28.06.1993 року № 43».
В порушення вимог чинного законодавства її було звільнено на 22 тижні вагітності.
Оскільки про своє звільнення позивач дізналась в день видачі наказу, який був останнім робочим днем, то була позбавлена можливості надати документальне підтвердження про свою вагітність раніше. Крім того в день звільнення, в усній формі вона повідомила в.о. головного лікаря ВОЦ МСЕ Даниленко Ю. А. про те, що вагітна і її звільнення є грубим порушенням ст. 184 КЗпП України. 
07.11.2022 нею офіційно було повідомлено в.о. голови лікаря ВОЦ МСЕ ОСОБА_2 , що є наступним днем її звільнення, про свою вагітність, з підтверджуючими документами - відповідною довідкою та з проханням відмінити наказ від 04.11.2022 року № 159/к/тр «Про звільнення» та поновити позивача на посаді юрисконсульта.
На своє звернення 14.11.2022 позивач отримала відмову та пропозицію влаштування на роботу на даному підприємстві за сумісництвом на 0,5 ставки на посаді офісного службовця (друкування) з наступним графіком роботи з 08:00 до 12:00 год.
У зв`язку із наведеним, ОСОБА_1 просила суд визнати протиправним та скасувати наказ в.о. головного лікаря Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи № 159/к/тр від 04.11.2022 про її звільнення із займаної посади юрисконсульта організаційно-методичного відділу за сумісництвом; поновити її на посаді юрисконсульта Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи (ВОЦ МСЕ) з 04.11.2022, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу та зобов`язавши головного лікаря Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи ОСОБА_4 відшкодувати шкоду заподіяну установі в зв`язку із незаконним звільненням позивача.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що при звільненні позивача - сумісника, у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, відповідачем було дотримано порядок, встановлений нормами чинного законодавства, у зв`язку з чим, не вбачається підстав для задоволення позову.
Не погодившись з рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2023 року, позивач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права та грубого порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції проігноровано те, що ст. 7 КЗпП України містить вичерпний перелік працівників, до яких застосовують норми цієї статті. Вагітні працівники, які працюють в установах державної форми власності за сумісництвом, суб`єктами ст. 7 КЗпП України не визначені, і тому, на думку скаржника, некоректно застосовувати норми вищевказаної статті. Вважає, що місцевий суд в спірних правовідносинах зобов`язаний був керуватися та застосувати норми ст. 184 КЗпП України, а не підзаконного акту п. 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», чим грубо порушив норми процесуального права. Зокрема зазначила, що існує лише одна додаткова підстава для звільнення сумісника – прийняття на роботу іншого працівника, який не є сумісником, тобто для якого ця робота буде основною (п. 8 Положення № 43). Вважає, що у цьому випадку в наказі про прийняття на роботу необхідно послатися на ст. 7 КЗпП України та п. 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» № 43. Звертає увагу, що в наказі про прийняття її на роботу за сумісництвом відсутні посилання на ст. 7 КЗпП України та п. 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» № 43, що свідчить про протиправність наказу про її звільнення.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи - адвокат Якименко-Шевчук Ю. О. просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість її доводів.
У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу, просить її задовольнити.
Представник Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи - адвокат Якименко-Шевчук Ю. О. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Третя особа на стороні відповідача ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася.
Відповідно до положень статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких міркувань.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції відповідає вказаним критеріям.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 маючи постійне місце роботи на посаді юрисконсульта КНП «Вінницький обласний клінічний шкірно-венерологічний центр Вінницької обласної Ради», з 06.12.2021 по 04.11.2022 працювала на посаді юрисконсульта організаційно-методичного відділу Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи за сумісництвом за безстроковим трудовим договором.
Наказом головного лікаря Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи ОСОБА_3 від 03.12.2021 № 160к/тр ОСОБА_1 прийнято на посаду юрисконсульта організаційно-методичного відділу з 06.12.2021 за сумісництвом на умовах неповного робочого дня (4 год. в день, робочі дня з понеділка по п`ятницю з 17:00 год. 10 хв. до 21 год. 10 хв.) з посадовим окладом 4 455,00 грн. з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу (а.с.4).
Після звільнення головного лікаря ВОЦ МСЕ І. М. Костенка, на посаду в. о. головного лікаря ВОЦ МСЕ Вінницькою обласною Радою було призначено ОСОБА_2 , яка згідно з розпорядженням голови Вінницької обласної Ради приступила до своїх обов`язків з 21.10.2022.
Наказом відповідача від 04.11.2022 № 159 к/тр ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади юрисконсульта організаційно-методичного відділу за сумісництвом, 04.11.2022 року, у зв`язку з прийняттям працівника, який не є сумісником, ст. 7 КЗпП України, п. 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» затвердженого наказом Мінпраці, Мінюсту та Мінфіну України від 28.06.1993 року № 43» (а.с.5).
Відповідно до Заяви (Звернення) від 07.11.2022 ОСОБА_1 поставила до відома в.о. головного лікаря ВОЦ МСЕ Даниленко Ю. А. про свій стан вагітності, що підтверджується довідкою №176 ВМК пологового будинку №2 (а.с.6,7).
На своє звернення 07.11.2022 позивач отримала відповідь № 654/03-02/24 від 10.11.2022, в якій зазначено наступне: «дане звільнення не є звільненням з ініціативи уповноваженого органу, відповідно до ст. 184 КЗпП України не поширюється на спірні відносини».
Окрім того, станом на час звільнення, позивач не попереджала ВОЦ МСЕ про стан свого здоров`я, а саме про вагітність. Про дану обставину вона повідомили після звільнення - 07.11.2022 шляхом подачі довідки №176 КНП «Вінницький міський клінічний пологовий будинок № 2 від 07.11.2022.
Разом з тим, зважаючи на воєнний стан та те, що позивач являється вагітною, їй запропоновано роботу за сумісництвом на 0,5 ставки на посаді офісного службовця (друкування) з наступним графіком роботи з 08:00 до 12:00 год.» (а.с.8).
Відповідно до відомостей з Єдиного Державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), Вінницький обласний центр медико-соціальної експертизи має державну форму власності, організаційно-правова форма-державна (а.с.28,29).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення сумісників, у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, провадиться відповідно до ст. 7 КЗпП України, яка встановлює, що для деяких категорій працівників за певних умов можуть застосовуватися додаткові, крім передбачених у статтях 37 і 41 цього Кодексу, підстави для припинення трудового договору.
Крім того, місцевим судом взято до уваги, що в даному випадку при звільненні позивача, її права, у тому числі, пов`язані з вагітністю, не були порушені, оскільки вона продовжує працювати за основним місцем роботи і залишається у складі зайнятого населення, що відповідає положенням ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення».
Ураховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що при звільненні позивача-сумісника, у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, відповідачем було дотримано порядок, встановлений нормами чинного законодавства, у зв`язку з чим, не вбачається підстав для задоволення позову.
Із такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на таке.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини 1 і 6 статті 43 Конституції України).
У частині першій статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений в абзаці 7 статті 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення.
Відповідно до частин першої і другої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації (ч. 1). Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін (ч. 2).
Відповідно до статті 19 Закону України «Про оплату праці» сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи, яка використовує працю найманих працівників. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені іншими законами.
Звільнення сумісників у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, провадиться відповідно до статті 7 КЗпП України. 
Так, відповідно до статті 7 КЗпП України, особливості регулювання праці осіб, які працюють у районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я, тимчасових і сезонних працівників, а також працівників, які працюють у фізичних осіб за трудовими договорами, додаткові (крім передбачених у статтях 37 і 41 цього Кодексу) підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов (порушення встановлених правил прийняття на роботу та ін.) встановлюються законодавством.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках, зокрема, звільнення з суміщуваної роботи у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв`язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», що набрав чинності із 19 липня 2022 року, цей пункт 3 частини першої статті 43-1 КЗпП України виключений.
Згідно із частиною 2 статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
Робота за сумісництвом на час звільнення позивача – 04 листопада 2022 року, регламентувалася чинними: постановою Кабінету Міністрів України від 03 квітня 1993 року № 245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» та Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженим спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, яким визначені додаткові підстави для звільнення з роботи за сумісництвом.
Вищезазначені нормативно-правові акти регулюють питання роботи на умовах сумісництва в установах, організаціях, що фінансуються з бюджетів усіх рівнів, отже, їх дія поширюється на комунальні заклади, утворені органом місцевого самоврядування, та комунальні установи, організації, що фінансуються з бюджету.
Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 16 березня 2020 року в справі № 415/6914/17 (провадження № 61-38121св18), від 12 лютого 2020 року в справі № 607/13528/18 (провадження № 61-12081св19), від 10 квітня 2019 року у справі № 592/11917/17 (провадження № 61-37556св18), від 23 квітня 2018 року у справі № 640/569/17 (провадження № 61-6529св18).
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку, що Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затверджене наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43 (чинне на час винесення 04 листопада 2022 року наказу про звільнення позивача), поширюється на державні підприємства, установи і організації, до яких належить відповідач у справі, а тому зазначене Положення підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
Судом встановлено, що наказом відповідача від 04.11.2022 № 159 к/тр ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади юрисконсульта організаційно-методичного відділу за сумісництвом, 04.11.2022 року, у зв`язку з прийняттям працівника, який не є сумісником, ст. 7 КЗпП України, п. 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» затвердженого наказом Мінпраці, Мінюсту та Мінфіну України від 28.06.1993 року № 43».
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 18 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року із послідуючими змінами, при розгляді справи про поновлення на роботі судам необхідно з`ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно із наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи із обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю. 
Із оскаржуваного наказу вбачається, що у ньому підставою для звільнення позивача зазначено: «у зв`язку з прийняттям працівника, який не є сумісником». І саме такі обставини пов`язані із звільненням позивача, яка працює за сумісництвом, з посиланням на норми права, передбачені трудовим законодавством, які регулюють таку причину звільнення – стаття 7 КЗпП України та пункт 8 Положення № 43 від 28 червня 1993 року. Таке формулювання причин звільнення відповідає вимогам законодавства про працю, чинного на день звільнення позивача.
Відповідно до пункту 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України № 43 від 28 червня 1993 року, звільнення з роботи за сумісництвом провадиться з підстав, передбачених законодавством, а також у разі прийняття працівника, який не є сумісником, чи обмеження сумісництва у зв`язку з особливими умовами та режимом праці без виплати вихідної допомоги.
У наказі про звільнення позивача зазначена вірна підстава звільнення, з якою Вінницький обласний центр медико-соціальної експертизи пов`язувало таке звільнення.
Відповідно до статті 7 КЗпП України особливості регулювання праці осіб, які працюють у районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я, тимчасових і сезонних працівників, а також працівників, які працюють у фізичних осіб за трудовими договорами, додаткові (крім передбачених у статтях 37 і 41 цього Кодексу) підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов (порушення встановлених правил прийняття на роботу та ін.) встановлюються законодавством.
Відповідно до ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені іншими законами.
Колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача у апеляційній скарзі та обґрунтування її позовних вимог в тому, що є неправомірним застосування відповідачем при її звільненні пункту 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України № 43 від 28 червня 1993 року, оскільки на час виникнення спірних правовідносин, відповідач є державним підприємством, яке фінансувалось з бюджету, а наведена норма права прямо передбачає таку підставу звільнення сумісника, як прийняття на роботу працівника, який не є сумісником. 
При цьому апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що на посаду позивача прийнято іншого працівника, адвоката Якименко-Шевчук Ю. О., яка також суміщає роботу юриста ВОЦМСЕ з роботою адвоката, оскільки такі доводи спростовуються встановленими у справі обставинами, за якими ОСОБА_5 прийнята на роботу не за сумісництвом, з графіком роботи з 08.30 год. до 17.00 год. з понеділка по п`ятницю. 
Положеннями статті 184 КЗпП України визначено істотні пільги для вагітних жінок і для жінок, які мають дітей.
Не ґрунтуються на вимогах закону твердження позивача про незаконність наказу № 159 к/тр від 04.11.2022, оскільки у цьому наказі вказана причина звільнення - у зв`язку з прийняттям працівника, який не є сумісником, а також вказаний закон, який регулює таке звільнення – стаття 7 КЗпП України та пункт 8 «Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» затвердженого наказом Мінпраці, Мінюсту та Мінфіну України від 28.06.1993 року № 43».
Відтак встановлено, що наказ про звільнення, винесений відповідачем, відповідає вимогам законодавства про працю, у зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування, а тому вимога позивача про її поновлення на займаній посаді не ґрунтується на законі та не підлягає до задоволення.
Відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179 КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування жінок зазначених категорій здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Тобто законодавець встановив чітко про те, звільнення вагітної жінки з ініціативи роботодавця не допускається.
Перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, закріплений у статтях 40 та 41 КЗпП України, не є вичерпним.
В даному випадку, наказ, який оскаржує позивач, не містить посилань ані на статтю 40 КЗпП України, ані на статтю 41 КЗпП України. Він стосується звільнення позивача, яка працює за сумісництвом з підстав прийняття працівника, який не є сумісником.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції, на підставі поданих сторонами доказів, які належним чином оцінені, встановивши, що позивач працювала у Вінницькому обласному центрі медико-соціальної експертизи за сумісництвом на посаді юрисконсульта організаційно-методичного відділу та з прийняттям на цю посаду іншого працівника, який не є сумісником, а буде працювати на постійній основі, правильно застосував до спірних правовідносин наведені вище норми матеріального права, правову позицію викладену в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 01.09.2021 року у справі № 757/42264/16-ц та дійшов обґрунтованого висновку про те, що при звільненні позивача дотримано вимоги чинного трудового законодавства, а тому відсутні підстави для поновлення її на роботі.
При цьому суд відхиляє доводи апелянта про те, що суд першої інстанції проігнорував судову практику, наведену позивачем у відповіді на відзив, оскільки на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. В той же час правовідносини, зазначені в постановах ВС у справі № 754/10159/20 від 23.12.2021, № 182/5140/15-ц, на які посилається ОСОБА_1 , не є подібними, оскільки не стосуються питання роботи на умовах сумісництва.
Оскільки основна вимога про поновлення на роботі не підлягає задоволенню, відсутні правові підстави для задоволення похідної від неї вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За таких обставин місцевий суд зробив правильний висновок про відсутність підстав для поновлення позивача на роботі, оскільки КЗпП України допускає звільнення із суміщуваної роботи у зв`язку із прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.
Доводи апеляційної скарги про порушення місцевим судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права є безпідставними та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.
Приведені в апеляційній скарзі інші доводи зводяться до незгоди з рішенням суду, переоцінки висновків рішення суду та не спростовують правильність рішення суду першої інстанції.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 11 травня 2023 року.

Головуючий                                                                  Ю. Б. Войтко

Судді:                                                           М. В. Матківська 

                                                         В. В. Сопрун