ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 квітня 2023 року 	м. Дніпро	справа №  160/13811/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу   Державної аудиторської служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2022 року (суддя Тулянцева І.В.) в адміністративній справі  
за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області
до Державної аудиторської служби України
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» 
про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулася до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу (UA-2021-11-05-006878-b) від 18.08.2022 по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка-Межова-Покровськ (окремими ділянками)».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2022 року позов задоволено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. 
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
Колегія суддів звертає увагу, що предметом оскарження в даній адміністративній справі є висновок Державної аудиторської служби України, яким, зокрема, зобов`язано позивача припинити зобов`язання за договором № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022.
Суд апеляційної інстанції встановив, що названий договір укладений між  Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області та ТОВ «Автомагістраль-Південь», відтак рішення в даній справі прямо впливає на права та інтереси останнього, що не було взято до уваги судом першої інстанції та не забезпечено участь цієї особи в розгляді справи, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення як такого, що ухвалено з порушенням норм процесуального права (суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі).
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.03.2023 залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».
Від ТОВ «Автомагістраль-Південь» надійшли пояснення у справі, в яких останній заперечує проти доводів відповідача, вважає їх необґрунтованими, а оскаржуваний Висновок протиправним.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції встановив, що Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області виступила замовником відкритих торгів по закупівлі послуги: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка-Межова-Покровськ (окремими ділянками), (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 942186089,00 грн. 
В результаті здійснення моніторингу названої закупівлі Державною аудиторською службою України складено висновок від 18.08.2022, в якому зафіксовано порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: учасник процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» у складі своєї тендерної пропозиції не надав документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг одним договором або сумарно в обсязі 100% від об`ємів основних видів робіт, а саме не менше ніж 255000 м2 щодо виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття з ЩМА-20 асфальтоукладачем та 31,0 км щодо виконання робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною, чим не дотримався вимог додатку № 2.7 до тендерної документації Замовника, натомість Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону.
Зобов`язано Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
Названий Висновок Державної аудиторської служби України є предметом оскарження в даній адміністративній справі.
Оцінюючи правомірність та обґрунтованість висновку за результатами моніторингу закупівлі, суд апеляційної інстанції виходить з системного аналізу  Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 10 вказаного Закону  визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
За приписами абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо  учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16  цього Закону та/або наявні підстави, встановлені  частиною першою  статті 17 цього Закону.
Статтею 16 установлено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, одним з яких є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Як вбачається з матеріалів справи, згідно з додатком № 2.7 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору з даними, зокрема про найменування робіт/одиниці виміру. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає, зокрема акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в або в іншій формі відповідно до умов договору на виконання робіт/послуг) та довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3 або в іншій формі відповідно до умов договору на виконання робіт/послуг).Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг одним договором або сумарно в обсязі 100% від об`ємів основних видів робот, але не менше ніж робіт, зокрема, з: фрезерування асфальтобетонного покриття в обсязі 294500 м2, влаштування верхнього шару покриття з ЩМА-20 асфальтоукладачем у обсязі 255000 м2; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною в обсязі 31,0 км.
Замовником в результаті розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Будінвест Інжиніринг» було виявлено, що учасник не підтвердив влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною в обсязі 31,0 км.
В порядку статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей  шляхом подання учасником в складі тендерної пропозиції акту (-тів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в або в іншій формі відповідно до умов договору на виконання робіт/послуг) та довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3 або в іншій формі відповідно до умов договору на виконання робіт/послуг) на влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною в обсязі 31,0 км. 
ТОВ «Будінвест інжиніринг» 17.12.2021 долучено шляхом завантаження на електронний майданчик файл «виправлення невідповідностей», а саме, інформацію про досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі, акти приймання виконаних будівельних робіт та лист-відгук.
Актами приймання виконаних будівельних робіт, копії яких містяться в матеріалах справи, спростовуються доводи апелянта щодо не підтвердження названим учасником досвіду щодо виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття з ЩМА-20 асфальтоукладачем та 31,0 км щодо виконання робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною.
Так, відповідно до акту № 1 за липень 2021 року до договору № ПС-Т-04-12 від 29.03. 2021 ТОВ «Будінвест інжиніринг» здійснювалося: влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER2100, при ширині укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 65,68 м2; суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцированому полімерною та адгезійною  добавкою марки БМКП 60/90-65 у кількості 7986,69 т.
Згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2021 року до договору № ПС-Т-04-20 від 22.04.2021 здійснювалося: влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER2100, при ширині укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 129,99 м2; суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцированому полімерною та адгезійною  добавкою марки БМКП 60/90-65 у кількості 15806,784 т; влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER2100, при ширині укладання 3,75 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 0,13 м2; суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцированому полімерною та адгезійною  добавкою марки БМКП 60/90-65 у кількості 15,880 т.
Відповідно до акту № 1 за листопад 2021 року до договору № ПС-Т-04-05 від 30.04.2021: влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширині укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 103,844 м2; суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцированому полімерною та адгезійною  добавкою марки БМКП 60/90-65 у кількості 12627,43 т.
Згідно з актом № 1 за вересень 2021 року до договору № ПС-Т-04-12 від 30.04.2021: влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширині укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 38,836 м2; суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцированому полімерною та адгезійною  добавкою марки БМКП 60/90-65 у кількості 4722,458 т.
Згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 за жовтень2021 року до договору № ПС-Т-04-12 від 29.03.2021: влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширині укладання 3,75 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 2,4307 м2; влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширині укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 0,8577 м2; суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцированому полімерною та адгезійною  добавкою марки БМКП 60/90-65 у кількості 104,296 т; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.1 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 19,0496 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.5 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 1,089 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.6 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 3,177 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.1 шириною 0,2 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 0,886 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.6 шириною 0,2 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 2,08 км.
Відповідно до акту № 2 за листопад 2021 року до договору № ПС-Т-04-05 від 30.04.2021: влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.1 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 32,274 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.5 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 8,217 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.6 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 3,828 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.7 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 1,146 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.8 шириною 0,2 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 0,22 км; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann, тип лінії 1.14.3 шириною 4,00 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 2,6 км.
Згідно з актом № 1 за листопад 2021 року до договору № ПС-Т-04-05 від 30.04.2021: влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширині укладання 3,75 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 4,55133 м2; холодне фрезерування асфальтобетонного покриття фрезою WIRTGEN 2000 при глибині фрезерування 8 см (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 0,09307м2; влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширині укладання 3,75 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу), кількість виконаних робіт 0,09307 м2; суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцированому полімерною та адгезійною  добавкою марки БМКП 60/90-65 у кількості 11,317312 т.
Відтак необґрунтованим є Висновок за результатом моніторингу закупівлі в частині обов`язку Замовника відхилити пропозицію учасника ТОВ «Будінвест інжиніринг» та відмінити електронні торги.
При цьому суд враховує, що у Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.08.2022 зазначено, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам  Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених  Законом  порушень не встановлено.
Відтак, правові підстави для припинення зобов`язання за договором № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 відсутні.
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим та протиправним оскаржуваний Висновок Державної аудиторської служби України.
Рішення суду першої інстанції ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального права, проте з порушенням норм процесуального права, що є підставою для його скасування. 
                    
                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2022  року в адміністративній справі № 160/13811/22 скасувати.
Позов Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка-Межова-Покровськ (окремими ділянками)» (UA-2021-11-05-006878-b) від 18.08.2022.
Присудити на користь Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України документально підтверджені судові витрати в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.
Постанова суду набирає законної сили з 11 квітня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови. 
Повна постанова складена 11 квітня 2023 року. 
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров