П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 травня 2023 р. Категорія: 109010000	м.Одеса	Справа № 489/4328/21	
Головуючий в 1 інстанції: Кокорєв В.В.
час і місце ухвалення: 12:55, м. Миколаїв 

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державної архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 лютого 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни, Управління державної архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни (далі - відповідач 1), Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі - відповідач 2), про визнання протиправною та скасування постанови № 16 по справі про адміністративне правопорушення від 08.04.2021, мотивуючи його тим, що 19.03.2021 позивачу було надано направлення від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради для проведення планового (позапланового) заходу № 45. Під час проведення перевірки жодних порушень встановлено не було, перевіряючому було надано всі необхідні документи, які він витребував, а саме договір купівлі-продажу, витяг про державну реєстрацію, технічний паспорт та містобудівні умови, так як в підвальному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , проводилися тільки внутрішні оздоблювальні роботи. Позивачу стало відомо пізніше, що за результатами позапланової перевірки було складено акт 35/2021 від 01.04.2021, протокол про адміністративне правопорушення від 01.04.2021, приписи № 19 про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 01.04.2021, № 19/1 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01.04.2021. Про наявність всіх цих документів позивач дізнався з оскаржуваної постанови. Копії цих документів в установленому законом порядку позивачу надано не було. Також, представник позивача зазначає, що жодних підготовчих чи будівельних робіт у підвальних приміщеннях за адресою: м. Миколаїв, вул. Шнеєрсона (К. Лібкнехта), 2/3, позивач не здійснював, а тому не потрібно було забезпечувати технічний нагляд. Тому, представник позивача вважає, що постанова № 16 по справі про адміністративне правопорушення від 08.04.2021 є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.
          Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 лютого 2023 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову № 16 по справі про адміністративне правопорушення від 08.04.2021, винесену начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туовою Оленою Юріївною про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 13 ст. 96 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн. Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (код ЄДРПОУ 41256954, адреса: 54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1   ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ,  адреса: АДРЕСА_2 ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 908 грн. 00 коп. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок). Відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління державної архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що позивач був обізнаний з фактом призначення та проведення позапланової перевірки на об`єкті: «Виконання будівельник робіт у підвальних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 ». Позивачу було забезпечено можливість бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а також під час складення матеріалів перевірки, проте ОСОБА_1 не скористався своїм правом та фактично умисно ухилився від участі у перевірці. Також, матеріалами справи та самим ОСОБА_1 було підтверджено його обізнаність із проведенням позапланової перевірки. 01.04.2021 року - в останній день проведення позапланової перевірки Позивач для підписання та отримання акту перевірки, протоколу про адміністративне правопорушення та приписів не з`явився, своїм правом, яке передбачене пунктом 13 Порядку № 553 на подання в письмовій формі своїх пояснень, зауважень або заперечень до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки не скористався. В силу обізнаності Позивача із проведенням позапланової перевірки неприбуття його в останній день перевірки для ознайомлення та вручення матеріалів, складених за результатами перевірки фактично свідчить про відмову від їх отримання.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до договору купівлі-продажу від 16.03.2020, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Літвінчук А.А, відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 02.03.2021 ОСОБА_1 є власником нежитлових приміщень підвалу за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно з направленням для проведення планового (позапланового) заходу № 45 від 02.03.2021заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Савчук О.С. направлено для здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівельних робіт у підвальних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 , ТОВ «А7+» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 02.03.2021 № 54 та на підставі листа департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради від 22.02.2021 № 6082/21.02-07/21-2. Строк дії направлення з 19.03.2021 до 01.04.2021.
Відповідно до акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 35/2021 від 01.04.2021 перевірено дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті виконання будівельних робіт у підвальних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначено перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), опис виявлених порушень вимог законодавства. Заступником начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Савчуком О.С. було складено протокол про адміністративне правопорушення від 01.04.2021 відносно ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що останнім порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. ст.  9,  11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.п. 4.8, 7.2, 8.4.1 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» виконуються будівельні роботи у підвальних приміщеннях, а саме: знесено внутрішні стіні між приміщенням 1-3 та приміщеннями 1-4, 1-5, виконані роботи щодо зняття внутрішнього оздоблення, влаштовано дверний проріз з приміщення 1-2в під`їзд житлового будинку, зменшено дверний проріз вхідної групи на 350 мм. Крім того, на сходах у підвальне приміщення змуровані зовнішні огороджувальні конструкції з газобетону орієнтовним розміром 3,70 х 1,45 м., висотою 2,86 м, встановлені дерев`яні балки та влаштована покрівля з бітумної черепиці. Відповідно до даних Реєстру будівельної діяльності, документів, які дають право на виконання будівельних робіт у підвальних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 - не зареєстровано. Таким чином, вищевказані будівельні роботи виконуються ОСОБА_1 без відповідних документів, які дають право їх виконувати та без належно розробленої та затвердженої проектної документації. Крім того, під час виконання будівельних робіт ОСОБА_1 не забезпечено здійснення на об`єкті технічного нагляду особою, яка має кваліфікаційний сертифікат, не оформлена та відсутня виконавча документація, в тому числі загальний та спеціальні журнали робіт, акти прихованих робіт. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.ч. 1, 5, 13  ст. 96 КУпАП. Примірник протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності відправлено засобами поштового зв`язку та повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 08.04.2021 о 11:30 год. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради.
Відповідно до постанови № 16 по справі про адміністративне правопорушення від 08.04.2021 винесеної начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туовою О.Ю., на об`єкті виконання будівельних робіт у підвальних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення перевірки встановлено, що гр. ОСОБА_1 при виконанні будівельних робіт у підвальних приміщеннях не забезпечив здійснення технічного нагляду, чим порушив вимоги  ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 13 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн. Крім того, в оскаржуваній постанові зазначено, що її копію відправлено засобами поштового зв`язку (№ 5402806669570 від 08.04.2021).
Не погоджуючись із вищевказаною постановою, позивач звернувся до суду.
          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що постанова № 16 по справі про адміністративне правопорушення від 08.04.2021, винесена начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туовою Оленою Юріївною, про накладення на  ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. за ч. 13 ст. 96 КУпАП не відповідає вимогам законодавства, є протиправною та підлягає скасуванню.
П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Відносини, що виникають у сфері містобудівної діяльності, регулюються  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011  № 3038-VI  (далі  Закон № 3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів  в редакції, чинній на момент виникнення та розвитку спірних відносин).
Відповідно до абзацу 1 частини 1  статті 41 Закону № 3038-VI  державний архітектурно-будівельний контроль  це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
За унормуванням частини 2  статті 4 Закону № 3038-VI  суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Частиною 3  статті 6 цього Закону  визначено, що  до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Відповідно до абзаців 3, 5 частини 1  статті 41 цього Закону  державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Абзацом 6 частини 1  статті 41 Закону № 3038-VI  визначено, що підставами для проведення позапланової перевірки є:
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
Частиною 3  статті 41 Закону № 3038-VI  визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;
Відповідно до абзацу 2 частини 1  статті 41 Закону  державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі  суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553  (далі  Порядок № 553 в редакції, чинній на момент спірних відносин).
Так, відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підстави для проведення позапланової перевірки кореспондуються з підставами, визначеними у  статті 41 Закону № 3038-VI.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).
Пунктами 11 та 12 Порядку № 553 визначено повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Так, відповідно до пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема,  безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;  у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
Згідно з п. 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку; розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Поряд з цим, пунктами 13, 14 Порядку № 553 визначені права та обов`язки суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Відповідно до пункту 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно з правилами, визначеними пунктом 14 цього Порядку, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до п. 16, 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Пунктами 18, 19, 21 Порядку визначено, що керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Органи державного архітектурно-будівельного контролю ведуть облік справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та контролюють виконання приписів і постанов про накладення штрафів. (пункт 23 Порядку № 553)
Частиною 9  статті 41 Закону № 3038-VI  визначено, що суб`єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Отже, законодавець чітко визначив, що державний архітектурно-будівельний контроль  це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, і здійснюється у формі планових і позапланових перевірок. Підставою для позапланової перевірки є, зокрема перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю. За результатами перевірки посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом із обов`язковим до виконання приписом (щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; або зупинення підготовчих та будівельних робіт). При цьому, органи державного архітектурно-будівельного контролю контролюють виконання приписів, а суб`єкт містобудування зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Предметом спору у даній справі є правомірність постанови № 16 по справі про адміністративне правопорушення від 08.04.2021, прийнятої Управління державної архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради за наслідками позапланової перевірки.
Обґрунтовуючи протиправність постанови від 08.04.2021, позивач зазначає про не отримання ним акту, протоколу та приписів, винесених при проведенні позапланової перевірки, а також не повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення, що зумовило його необізнаність, та про недотримання відповідачем процедури щодо розгляду справи.
Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач був обізнаний з самим фактом призначення та проведення позапланової перевірки на об`єкті: «Виконання будівельник робіт у підвальних приміщеннях за адресою: м. Миколаїв, вул. Шнеєрсона (К. Лібкнехта), 2/3». 
Як убачається із матеріалів справи, позивачу було забезпечено можливість бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а також під час складення матеріалів перевірки, однак ОСОБА_1 не скористався своїм правом, чим фактично умисно ухилився від участі у перевірці. 
01.04.2021 року - в останній день проведення позапланової перевірки Позивач для підписання та отримання акту перевірки, протоколу про адміністративне правопорушення та приписів не з`явився, своїм правом, яке передбачене пунктом 13 Порядку № 553 на подання в письмовій формі своїх пояснень, зауважень або заперечень до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки не скористався.
Документи, складені за результатами проведення позапланової перевірки (акт, протокол, приписи) від 01.04.2021 були надіслані на адресу ОСОБА_1 , рекомендованим: листом з повідомленням (штрих кодовий ідентифікатор поштового відправлення 5405803549468) (а.с. 52).
Стаття 277-2 КУпАП визначає, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді,  вякій зазначаються дата і місце розгляду справи. Водночас, нормами чинного законодавства України, а саме статтею 277 КУпАП, встановлено присічний строк для розгляду справи про адміністративне правопорушення - 15 днів.
Водночас, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 278 КУпАП орган (посадова особа) під час підготовки до розгляду справи про адміністративного правопорушення вирішує питання, зокрема, щодо того, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду. 
Згідно пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня № 270, у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення, внутрішні поштові перекази зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця протягом одного місяця з дня їх надходження. Після закінчення встановленого строку зберігання поштові відправлення поштові перекази повертаються відправнику.
Наявні матеріали справи доводять, що позивач після отримання направлення на проведення позапланової перевірки умисно ухилився від подальшій участі в ній, у тому числі, шляхом неодержання поштової кореспонденції від управління.
Обґрунтованих, поважних причин, які б унеможливлювали участь у перевірці ОСОБА_1 , апелянту не повідомив ані в усній, ані в письмовій формі.
В силу обізнаності Позивача із проведенням позапланової перевірки неприбуття його в останній день перевірки для ознайомлення та вручення матеріалів, складених за результатами перевірки фактично свідчить про відмову від їх отримання.
Апелянт зазначає, що в рамках підготовки матеріалів адміністративної справи до розгляду управлінням було підтверджено, що протокол про адміністративне правопорушення було надіслано на адресу ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про його вручення за три доби до дня розгляду. 
Тобто, апеляційний суд зазначає, що вимоги КУпАП, які регламентують порядок розгляд справ про адміністративні правопорушення були виконані апелянтом.
Як убачається із матеріалів справи, уся кореспонденція надсилалась апелянтом за адресою реєстрації місця проживання ОСОБА_1 , яка співпадає з адресою вказаною ОСОБА_1 у позовній заяві ( АДРЕСА_3 ).
Порядком № 553 не передбачено, за якою адресою управління повинно здійснювати листування з суб`єктом містобудування.
На виконання вимоги ст. 10 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в України» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) була прийнята постанова Кабінету Міністрів України № 207 від 02.03,2016 про затвердження Правил реєстрації місця проживання та Порядку передачі органами реєстрації інформації до Єдиного державного демографічного реєстру, якою передбачено, що реєстрація місця проживання здійснюється тільки за однією адресою. За адресою зареєстрованого місця проживання з особою ведеться (офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.
Однак, пунктом 13 цієї ж постанови передбачено, що надання органами реєстрації та ДМС відомостей про місце проживання особи та інших персональних даних здійснюється виключно у випадках, передбачених законами України, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини або за згодою самої особи.
Інформація щодо місця проживання Позивача (адреса для листування) як правило уточняється управлінням під час проведення засідання комісії або під час проведення перевірки безпосередньо у суб`єкта містобудування, запитується копія документа, який посвідчує особу, тощо.
Поштова адреса ОСОБА_1 , за якою апелянт здійснював листування ( АДРЕСА_3 ) співпадає із зазначеним у паспорті ОСОБА_2 місцем народження та була вказана Позивачем у договорі купівлі-продажу нежитлових приміщень підвалу, які розташовані в АДРЕСА_1 від 16.03.2020 року, копія якого була надана у ході проведення перевірки.
Тобто, усе вищенаведене у сукупності доводить те, що апелянтом повністю було дотримано процедуру здійснення позапланової перевірки на об`єкті: «Виконання будівельних робіт у підвальних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 », зокрема, належне повідомлення про призначення перевірки та своєчасне сповіщення про розгляд матеріалів адміністративної справи.
Щодо розгляду суті порушень містобудівного законодавства України, слід зазначити таке.
Під час проведення позапланової перевірки управлінням встановлено, що Позивачем виконуються будівельні роботи у вигляді капітального ремонту, а саме: - знесені внутрішні стіни між приміщеннями 1-4, 1-5; - виконані роботи з зняття внутрішнього оздоблення; - влаштовано дверний проріз з приміщення 1-2 в під`їзд житлового будинку; - зменшено дверний проріз вхідної групи на 350 мм; - на сходах у підвальне приміщення змуровані зовнішні огороджувальні конструкції з газобетону орієнтовними розмірами 3,70х1,45 м, висотою 2,86 м; - встановлені дерев`яні балки та влаштована покрівля з бітумної черепиці. Наведене підтверджується матеріалами фотофіксації, наявними у матеріалах справи.
Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» закріплено, що будівництво - це нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.
Приписами частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Слід зазначити, що згідно з положеннями пунктів 3.2, 3.7, 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.
Капітальний ремонт - сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.
Отже, апеляційний суд погоджується із твердженням апелянта, що в силу норм чинного містобудівного законодавства України та з огляду на фактичні обставини справи, будівельні роботи, які виконував ОСОБА_1 є капітальним ремонтом.
Вказані висновки під час проведення позапланової перевірки були підтверджені й листом ТОВ «А7+», яким надано ескізний проект на об`єкт «Капітальний ремонт офісних приміщень по АДРЕСА_4 », головний архітектор проекту ОСОБА_3 .
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта.
Відповідно до частини 7 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Забороняється виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт (частина 2 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).
Відповідно до Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що надають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінет Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406, до таких будівельних робіт належать роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом: наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (CCI), з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками.
Відповідно як нове будівництво, так і капітальний ремонт віднесено до будівельних робіт, які потребують отримання дозвільного документу.
Апелянт зазначає, що позаплановою перевіркою встановлено та в акті перевірки зазначено, що проектну та дозвільну документацію на виконання будівельних робіт ОСОБА_1 на момент перевірки не надав, а згідно даних реєстру будівельної діяльності, інформація щодо одержання права на виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 - відсутня.
Тобто, виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) є адміністративним правопорушенням, відповідальність за яке передбачена ч.5 статті 96 КУпАП.
Фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.
Відсутність належним чином отриманих містобудівних умов та обмежень є прямим свідченням відсутності належним чином розробленої та затвердженої документації. Під час проведення позапланової перевірки позивачем не було надано належним чином розробленої та затвердженої документації.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.
Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.
Механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств визначений Порядком: здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 р. № 903.
Так, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістюта обсягами робіт, викопаних під час будівництва або зміни (зокрема, шляхом знесення) такого об`єкта.
Тобто, забезпечення здійснення технічного нагляду на об`єкті будівництва є обов`язком його замовника (забудовника).
Замовник (забудовник) може забезпечити здійснення технічного нагляду на підконтрольних об`єктах будівництва у два способи: - власними силами у разі наявності в його структурі відповідних кваліфікованих працівників, які мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат; - шляхом залучення на договірних засадах третіх осіб (суб`єктів господарювання, які мають отриману у встановленому порядку ліцензію на провадження такої діяльності).
В силу положень чинного законодавства України, будівельні роботи, які здійснювались Позивачем передбачали здійснення технічного нагляду, який ОСОБА_1 , забезпечено не було, що містить склад правопорушення, передбаченого частиною 13 статті 96 КУпАП.
При цьому, посилання позивача у позові на здійснення ним лише оздоблювальних робіт суд вважає необґрунтованими, адже вони спростовується наявними в матеріалах справи доказами.
Оздоблювальні роботи є завершальним етапом під час будівництва. Призначення оздоблювальних робіт - надали закінчений в:игляд будівлі або простору, де проводились роботи. Оздоблювальні покриття повинні бути стійкими до механічних впливів, допускати санітарно-гігієнічну обробку, не бути токсичними, а також на тривалий час зберігати свій первісний вигляд. До переліку оздоблювальних робіт входить: - штукатурка, вирівнювання поверхонь, стяжка підлоги, монтаж гіпсокартоних конструкцій, ґрунтовку та фарбування поверхонь та інше.
Технічне призначення обробки визначається головним чином взаємозв`язком конструкцій з зовнішнім середовищем. Оздоблювальні покриття захищають конструкції від зволоження, корозії, механічних руйнують впливів. Вони також можуть змінювати акустичні властивості приміщень, їх інсоляцію, повітрообмін.
Відтак, обсяг та характер робіт, який був виконаний позивачем жодним чином не може бути розцінений як оздоблювальні роботи, а тому постанова про адміністративне правопорушення від 08 квітня 2021 року № 16 про притягнення позивача до встановленої адміністративної відповідальності є похідною від виявленого факту самого порушення і винесена в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Також, апелянтом було наголошено на тому, що позивачем пропущено строк звернення до суду з даним позовом, однак суд апеляційної інстанції зазначає, що оскаржувану постанову позивачем було отримано 30 червня 2021 року, після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, а тому суд вважає, що строк звернення з позовною заявою відповідно до ст. 286 КАС України не пропущено.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставини, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, - задовольнити.
Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 лютого 2023 року по справі № 489/4328/21, - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у позові ОСОБА_1 ,  - відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

        суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
        судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.