ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 травня 2023 року
м. Київ
справа № 752/11287/19
провадження № 51-3139 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого                                                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                                                           ОСОБА_7 , 
потерпілого                                                                        ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100010011739, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Черневе Глухівського району Сумської області, жителя                               АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 26 липня 2022 року     ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
За вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він29 грудня 2018 року о 02:00 год., перебуваючи у ресторані «Хей-Лофт», розташованому за адресою: м. Київ, пр. Ак. Глушкова, 1, на території НК «Експоцентр Україна», на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав ОСОБА_8 не менше чотирьох ударів рукою в щелепу та лобну ділянку, спричинивши потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 грудня 2022 року вирок щодо      ОСОБА_6 змінено. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 , ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 75 КК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Стверджує, що суд апеляційної інстанції належним чином не вказав в ухвалі мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а послався переважно на ті обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, яке необхідно відбувати реально. 
Зазначає, що апеляційним судом залишено поза належною увагою те, що                       ОСОБА_6 вчинив злочин проти життя і здоров`я особи, й під час апеляційного розгляду не здобуто даних, які б давали підстави застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор та потерпілий підтримали подану касаційну скаргу. 
Засуджений та захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги. 
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122 КК України в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Доводи в касаційній скарзі прокурора про безпідставне застосування судом апеляційної інстанції до засудженого положень ст. 75 КК України є необґрунтованими.
Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429  цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки) обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України» від 12 січня 2012 року), який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. 
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками апеляційного суду про обґрунтованість застосування до засудженого положень ст. ст. 75, 76 КК України. 
Зокрема судом апеляційної інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно (т.1 а.п. 217), визнав вину, має на утримання двох малолітніх дітей (т. 1 а.п. 215, 216).
Крім цього, колегія суддів касаційного суду враховує, що з часу вчинення засудженим інкримінованого йому діяння минуло понад чотири роки, й будь-яких даних про неправомірну поведінку засудженого за цей період часу немає.  
Врахувавши зазначені аспекти в їх сукупності, колегія суддів вбачає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачає.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд,
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                         ОСОБА_3