П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/12746/22	

Категорія: 106030000          Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.
          Місце ухвалення: 10:23 год., м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 26.12.2022 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           - Бітова А.І.
суддів                     - Лук`янчук О.В.
- Ступакової І.Г.
при секретарі           - Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) про:
-          визнання протиправним та скасування наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) від 05 серпня 2022 року №382-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";
-          поновлення позивача на посаді начальника відділу виявлення корупції, розгляду повідомлень та проведення службових розслідувань Управління запобігання та виявлення корупції;
-          стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток з час вимушеного прогулу з урахуванням проведених виплат, починаючи з дня звільнення 10 серпня 2022 року.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що його протиправно звільнили з Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства), оскільки відповідачем не дотримано порядок звільнення державних службовців, передбачений ст. 87 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII), ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, що є порушенням гарантованих Конституцією України прав на працю.
Відповідач позов не визнав, вказуючи про дотримання ним вимоги ч.3 ст. 87 Закону №889-VIII з огляду на те, що позивачу запропонували вакантну посаду головного спеціаліста відділу. Відповідач зазначає, що в Управлінні запобігання та виявлення корупції, яке існувало до введення в дію нової структури штатна чисельність складала 9 штатних одиниць, що свідчить про те, що відбулось скорочення чисельності працівників в результаті зміни структури. З урахуванням досвіду та кваліфікації ОСОБА_1 йому було запропоновано вакантну посаду головного спеціаліста відділу.
Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 05 серпня 2022 року №382-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу виявлення корупції, розгляду повідомлень та проведення службових розслідувань Управління запобігання та виявлення корупції Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України з 11 серпня 2022 року.
Стягнуто з Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 78 592,44 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги:
-          суд першої інстанції не врахував, що застосування п.1 ч.1 ст. 87 Закону №889-VIII обумовлює формування пропозиції державному службовцю іншої рівнозначної посади виходячи із професійної підготовки та професійних компетентностей останнього; 
-          апелянт послався на практику Верховного Суду у постанові від 01 вересня 2020 року у справі №755/6539/18 за якою, бажання працівника бути переведеним на певну посаду не встановлює жодного обов`язку щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду, у разі невідповідності кваліфікації такого працівника до вказаної посади;
-          апелянт вказує, що врахування переважного права залишення на роботі передбачене законодавством про працю можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади, беручи до уваги те, що скорочена посада, яку обіймав позивач була однією, виключає застосування положень врахування переважного права залишення на роботі та відповідає вимогам абз.2 ч.3 ст. 87 Закону №889-VIII та ст. 42 КЗпП України.
У відзиві ОСОБА_1 на апеляційну скаргу вказується, що рішення суду першої інстанції є законним, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Окрім того, позивач наголошує, що його було звільнено з посади начальника відділу виявлення корупції, розгляду повідомлень та проведення службового розслідування Управління запобігання та виявлення корупції, яка відповідно до посадової інструкції затвердженої 02 травня 2022 року відноситься до категорії "Б" державних посад. При цьому, ОСОБА_1 було запропоновано лише єдину посаду - посаду старшого інспектора Відділу з питань запобігання та виявлення корупції, яка відповідно до посадової інструкції затвердженої 13 липня 2022 року відноситься до категорії "В" державних посад. Разом з тим, станом на 22 червня 2022 року (дата попередження про наступне звільнення) у відповідача було 76 вакантних посад державної служби категорії "Б", а станом на 05 серпня 2022 року (дата прийняття наказу про звільнення) - 57, в тому числі й станом на 22 червня 2022 року та 05 серпня 2022 року була вакантна посада начальника відділу з питань запобігання та виявлення корупції. Більш того, за час з 22 червня 2022 року та 05 серпня 2022 року ОСОБА_1 не було запропоновано жодної іншої вакантної посади державної служби категорії "Б".
ОСОБА_1 також вказує, що апелянтом не наведено докази того, що професійна підготовка, професійні компетентності (освіта, професійний досвід, знання, кваліфікація) та наявний стаж роботи позивача не відповідають жодній з наявних у відповідача за період з 22 червня 2022 року та 05 серпня 2022 року вакантних посад категорії "Б" державних посад. 
На переконання позивача, відповідач пропонуючи ОСОБА_1 нижчу посаду ніж яку він обіймав, взагалі не здійснювався аналіз відповідності або не відповідності позивача будь-якій з наявних 76 вакантних посад категорії "Б".
В свою чергу, ОСОБА_1 зазначив, що відповідно до наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 26 листопада 2018 року №297-к, з 27 листопада 2018 року обіймав посаду завідувача Сектору з питань запобігання та виявлення корупції Морської адміністрації, нинішня Адміністрація судноплавства, тобто позивач обіймав аналогічну посаду посаді начальника відділу з питань запобігання та виявлення корупції. Кандидатура ОСОБА_1 на посаду завідувача Сектору з питань запобігання та виявлення корупції перед призначенням на дану посаду була погоджена Національним агентством з питань запобігання та виявлення корупції.
З даної посади ОСОБА_1 було звільнено на підставі наказу Морської адміністрації від 01 березня 2021 року №122-К, який був скасований 13 жовтня 2021 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі №420/4463/21 та позивача було поновлено на посаді.
Таким чином, ОСОБА_1 переконаний в тому, що його кваліфікація відповідає посаді керівника уповноваженого підрозділу з питань запобігання корупції, а не головного спеціаліста такого уповноваженого підрозділу.
14 березня 2023 року до суду апеляційної інстанції надійшло пояснення Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) на відзив на апеляційну скаргу за яким відповідач підтримує доводи викладені ним в апеляційній скарзі, а тому просить скасувати оскаржувану постанову від 19 грудня 2022 року.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року іншими учасниками справи не оскаржено.
Таким чином, відповідно до правил ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, в частині задоволених позовних вимог.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства), перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
10 червня 2022 року на підставі наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 10 червня 2022 року №204-к ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу виявлення корупції, розгляду повідомлень та проведення службових розслідувань Управління запобігання та виявлення корупції.
24 червня 2022 року позивачу на електронну пошту надійшов лист без дати та номеру від Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України, додатком до якого було попередження про наступне вивільнення від 22 червня 2022 року (а.с.9).
З даного попередження вбачається, що 01 червня 2022 року Адміністрацією прийнято наказ №130 "Про введення в дію Структури апарату Адміністрації судноплавства та штатного розпису апарату Адміністрації судноплавства на 2022 рік".
В зв`язку з введенням структури та штатного розпису апарату Адміністрації судноплавства в дію з 02 червня 2022 року скорочується посада начальника відділу виявлення корупції, розгляду повідомлень та проведення службових розслідувань Управління запобігання та виявлення корупції, яку обіймав ОСОБА_1 .
Також запропоновано переведення на посаду головного спеціаліста Відділу з питань запобігання та виявлення корупції.
27 липня 2022 року працівниками Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України: заступником начальника Управління начальником відділу по роботі з персоналом та кадрового адміністрування Управління персоналу ОСОБА_2 , начальником відділу організації добору персоналу та професійного розвитку Управління персоналу ОСОБА_3 та старшим державним інспектором відділу роботу з зверненнями громадян, доступу до публічної інформації та взаємодії з громадськістю Управління організації роботи документообігу, цифрового розвитку та взаємодії з громадськістю ОСОБА_4 складено акт №4, відповідно до якого до відома ОСОБА_1 листом від 24 червня 2022 року №620/08/14-22 доведено попередження про наступне звільнення від 22 червня 2022 року б/н щодо скорочення посади, яку він обіймає (протокол фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку №62 від 24 червня 2022 року).
Листом від 25 липня 2022 року №780/08/14-22 до відома ОСОБА_1 доведена інформація про необхідність в одноденний термін після отримання листа направити заяву на ім`я голови Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України про переведення або відмову від переведення на запропоновану посаду, що направлена разом з попередженням про наступне звільнення 24 червня 2022 року (протокол фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку №75 від 25 липня 2022 року).
Станом на 27 липня 2022 року на офіційну електронну пошту Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України та на адресу електронної пошти Управління персоналу від ОСОБА_1 не надходили заяви на ім`я голови Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України про переведення на запропоновану посаду.
09 серпня 2022 року на електронну пошту ОСОБА_1 надійшов лист Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України б/д та б/п, згідно з яким відповідно до наказу №382-к від 05 серпня 2022 року ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу виявлення корупції, розгляду повідомлень та проведення службових розслідувань Управління запобігання та виявлення корупції.
В наказі №382-к від 05 серпня 2022 року зазначено про звільнення позивача на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону №889-VIII, а саме в зв`язку з скороченням чисельності державних службовців Адміністрації судноплавства.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем жодна з визначених ч.3 ст. 87 Закону №889-VІІІ гарантій при звільненні ОСОБА_1 реалізована не була, таким чином наказ про звільнення позивача є протиправним, та підлягає скасуванню, а право позивача на працю - відновленню.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ч.2 ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.ч.1, 2 ст. 41, ч.5 ст. 22, п.п.1, 4 ч.1, ч.3 ст. 83 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII, п.1 ч.1, ч.2 ст. 40, ч.6 ст. 49-2 КЗпП України.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 4 ч.1 ст. 83 Закону №889-VIII встановлено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (ст. 87 цього Закону).
Згідно п.1 ч.1 ст. 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Відповідно ч.3 ст. 87 Закону №889-VIII (у редакції, чинній з 06 березня 2021 року та на час звільнення позивача) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі п.п.1 та 1-1 ч.1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі п.1 ч.1 цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі п.1 ч.1 цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Згідно вказаних норм законодавства, з 06 березня 2021 року у суб`єкта призначення виник обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а його право звільнити державного службовця поставлено в пряму залежність від наявності однієї з двох умов: повинна бути відсутня можливість запропонувати відповідні посади або державний службовець відмовився від переведення на запропоновану посаду.
Частиною 5 ст. 22 Закону №889-VIII визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу. 
Згідно ч.ч.1, 2 ст. 41 Закону №889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
Таким чином, відповідно до вимог вказаних норм, працевлаштування державного службовця у випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу передбачає його переведення на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу. Переведення у такому випадку відбувається за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 10 листопада 2022 року у справі №640/24023/21 вказавши, що суб`єкт призначення або керівник державної служби зобов`язаний не лише попередити державного службовця про наступне звільнення, а й одночасно з цим запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому, враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Крім того, згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у п.п.1, 2, 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно ч.6 ст. 49-2 КЗпП України вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі п.1 ч.1 ст. 40 цього Кодексу не застосовуються положення ч.2 ст. 40 цього Кодексу та положення ч.2 цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено, що згідно посадової інструкції начальника відділу виявлення корупції, розгляду повідомлень та проведення службових розслідувань Управління запобігання та виявлення корупції, яка затверджена Головою Адміністрації судноплавства від 02 травня 2022 року дана посада відноситься до категорії "Б" державних посад.
Поряд з цим, відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста Відділу з питань запобігання та виявлення корупції, яка затверджена 13 липня 2022 року, тобто посади, яка була запропонована ОСОБА_1 , дана посада відноситься до категорії "В" державних посад.
Тобто, запропонована позивачу посада є нерівнозначною в розумінні положень Закону №889-VIII та є нижчою від посади, яку обіймав позивач.
Згідно вищевказаних норм чинного законодавства, пропозиція вивільнюваному працівнику нижчої посади можлива виключно як виняток. Винятком в даному випадку необхідно розуміти відсутність в структурі та штатному розписі роботодавця інших рівнозначних посад.
Разом з тим, на виконання ухвали суду від 08 листопада 2022 року, відповідачем до суду надано копію службової записки управління персоналу від 17 листопада 2022 року №4253/08/17-22, згідно з якою наразі посада начальника Відділу з питань запобігання та виявлення корупції є вакантною. Додатково надано інформацію щодо вакантних посад державної служби категорії "Б" станом на 22 червня 2022 року та 05 серпня 2022 року, відповідно до якої були вакантними 76 (станом на 22 червня 2022 року) та 57 (станом на 05 серпня 2022 року) посад, відповідно.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, Державною службою морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) позивачу було запропоновано лише єдину посаду - посаду головного спеціаліста відділу з питань запобігання та виявлення корупції, що є нижчою за категорією державних посад ніж та, яку обіймав позивач та не запропоновано посади начальника новоствореного відділу з питань запобігання та виявлення корупції, а також жодної з вищевказаних рівнозначних посад, що є порушенням вимог ч.3 ст. 87 Закону №889-VIII та доказом недотримання відповідачем процедури звільнення на підставі п.1 ч.1 ст. 87 вказаного Закону.
При цьому, відповідач не вказав виняткових обставин, за наявності яких позивачу було запропоновано нижчу посаду державної служби.
Більш того, апелянтом не наведено докази того, що професійна підготовка, професійні компетентності (освіта, професійний досвід, знання, кваліфікація) та наявний стаж роботи позивача не відповідають жодній з наявних у відповідача за період з 22 червня 2022 року та 05 серпня 2022 року вакантних посад категорії "Б" державних посад.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем у даній справі не було дотримано вимоги Закону №889-VI, оскільки не запропоновано ОСОБА_1 при звільнені вакантних посад державної служби категорії "Б", які були в наявності, відповідно до професійної підготовки та професійної компетентності останнього, що є істотним порушенням процедури припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, яке впливає на остаточний її результат - наказ про звільнення. 
Таким чином, відповідачем жодна з визначених ч.3 ст. 87 Закону №889-VІІІ гарантій при звільненні позивача реалізована не була, що правильно встановлено судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної постанови від 19 грудня 2022 року.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_1 .
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 квітня 2023 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.