ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 138/3409/21
провадження № 51-3691км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
засудженої                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                          ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 травня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 жовтня 2022 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021020160000128, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася в с. Слобода-Шлишковецька Могилів-Подільського району Вінницької області, зареєстрована та проживає на  АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 травня 2022 року  ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 1 ст. 361 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн; 
- за ч. 1 ст. 366 КК - до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн,  із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у внесені до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей службовою особою і видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, та несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації, за таких обставин.
У період із жовтня по грудень 2020 року  ОСОБА_6 , обіймаючи посаду в органах місцевого самоврядування, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, а саме: головним бухгалтером Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, у межах наданих їй повноважень, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні цієї сільської ради, що розміщена на АДРЕСА_2 , умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 у період із 15 жовтня до 31 грудня 2020 року не виконувала свої службові обов`язки опалювача та не з`являлась на робоче місце, внесла до офіційних документів (платіжних доручень) за жовтень, листопад та грудень 2020 року відомості, в яких зазначала про нарахування заробітної плати ОСОБА_8 за фактично невідпрацьований робочий час. Після цього, ОСОБА_6 затвердила дані документи своїм підписом та подала безпосередньо до УДКСУ в Могилів-Подільському районі та м. Могилів-Подільський для зарахування коштів на розрахунковий рахунок Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, відкритий у АТ КБ «Приватбанк».
В подальшому, накладаючи електронний підпис, ОСОБА_6 завершувала створення електронного документа та здійснювала перерахування з розрахункового рахунку Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, відкритого у ПАТ КБ «Приват Банк», через Управління Державної казначейської служби України у Могилів-Подільському районі Вінницької області на картковий рахунок своєї близької особи - невістки ОСОБА_8 , відкритий у АТ КБ «Приват Банк», безпідставно нараховану та виплачену заробітну плату.
Так, 11 листопада, 18 та 25 грудня 2020 року ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливим мотивом, маючи безпосередній доступ до системи Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу», внесла в офіційний документ в електронному вигляді - «заробітні відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області» завідомо неправдиві відомості, а саме: інформацію про нараховану та призначену до виплати ОСОБА_8 заробітну плату за фактично невідпрацьований робочий час особисто ОСОБА_8 в сумі 1172, 62 грн, 1029,06 грн та 2201,68 грн відповідно, засвідчуючи такі дії електронним цифровим підписом та направляючи вказані відомості в електронному вигляді до банку, на підставі чого на картковий рахунок ОСОБА_8 як заробітну плату було перераховано зазначені кошти, якими остання заволоділа та розпорядилася на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи звільненою із займаної посади головного бухгалтера, 3 лютого 2021 року приблизно о 10:12, 5 березня 2021 року о 8:46 та 1 квітня 2021 року о 16:51, перебуваючи у приміщенні колишньої Грушанської сільської ради, за вищевказаною адресою, не будучи уповноваженою особою на зарахування заробітної плати працівникам вказаної сільської ради, діючи умисно, з метою несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи «Приват 24 для бізнесу» увійшла до облікового запису колишнього голови Грушанської сільської ради ОСОБА_9 , а звідти - до офіційного документу в електронному вигляді - «заробітні відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області». Після чого, ОСОБА_6 з метою підробки, внесла у зазначений документ завідомо неправдиві відомості, а саме: інформацію про нараховану та призначену до виплати ОСОБА_8 заробітну плату за фактично невідпрацьований робочий час особисто ОСОБА_8 в сумі 2619,30 грн, 2619,30 грн і 4247,65 грн відповідно, засвідчуючи такі дії електронним цифровим підписом та направляючи вказані відомості в електронному вигляді до банку, на підставі чого на картковий рахунок ОСОБА_8 як заробітну плату було перераховано зазначені кошти, якими остання заволоділа та розпорядилася на власний розсуд.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 жовтня 2022 року вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання про визнання недопустимими доказами довідки головного Державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами від 27 квітня 2021 року та висновку експерта від 3 червня 2021 року. У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що місцевим судом було безпідставно визнано необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не була роботодавцем, а лише найманим працівником, не  відповідала за ведення табелю обліку робочого часу, відтак і не є винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК. Указує, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів для підтвердження винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК. Також захисник звертає увагу на порушення вимог ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки обвинувальний акт не містить відомостей щодо потерпілого. Апеляційний суд відповідних доводів апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін. При цьому, безпідставно, на думку захисника, визнав допустимим доказами довідку головного Державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами від 27 квітня 2021 року та висновок експерта від 3 червня 2021 року.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Засуджена ОСОБА_6 просила задовольнити касаційну скаргу захисника.
Прокурор ОСОБА_5 просив відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст.433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 419 КПК передбачено, що в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути наведені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Переглянувши вирок щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, апеляційний суд не дотримався вказаних вимог закону.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись з вироком щодо ОСОБА_6 , її захисник ОСОБА_7 і прокурор, котрий брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, подали апеляційні скарги. 
В апеляційній скарзі сторона захисту зазначала про незаконність засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 361 КК. Захисник стверджувала, що ОСОБА_6 не відповідала за ведення табелю обліку робочого часу, а заробітні відомості працівників Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області складала на підставі тих відомостей, які були внесені  ОСОБА_10 до табелів обліку робочого часута затверджені головою сільської ради ОСОБА_9 .Тому захисник доводила, що ОСОБА_6 не вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК. Також у апеляційній скарзі вказувалося на те, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів для підтвердження винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК, у тому числі доказів, які б свідчили, що  ОСОБА_6 не мала повноважень на вхід в автоматизовану систему та внесення інформацію про заробітну плату працівникам указаного органу, зокрема тих, які б підтверджували: ліквідацію Грушанської сільської ради як юридичної особи, утворення ліквідаційної комісії, створення правонаступника сільської ради, передачу майна між організаціями, повноваження головного бухгалтера ОСОБА_11 . Окрім того, захисник звертала увагу на те, що на порушенням вимог ст. 291 КПК обвинувальний акт не містить відомостей щодо потерпілого, а обшук в приміщенні Могилів-Подільської міської ради (колишньої Грушанської сільської ради) проведений без дотримання положень ч. 3 ст. 233 КПК.
Разом з цим прокурор в апеляційній скарзі зазначав про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання та не погоджувався з рішенням місцевого суду про визнання недопустимими доказами довідки головного Державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_12 від 27 квітня 2021 року та висновку експерта № CE-19/102-21/7454-ЕК вiд 03 червня 2021 року.
Незважаючи на те, що апеляційні скарги містили мотивовані доводи щодо незаконності засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 366 КК, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд їх належним чином не спростував.
Так, у апеляційній скарзі захисник вказувала, що ОСОБА_6 не вчиняла дій, які свідчать про об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК, а саме несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації.
Як вже визначався Верховний Суд, об`єктом посягання у ст. 361 КК є правильна обробка інформації в автоматизованій системі, тобто належне виконання запрограмованих у ній операцій. Метою втручання є порушення алгоритму або комплексу алгоритмів функціонування системи, що призводить до наслідків, передбачених у диспозиції ст. 361 КК. Для визнання факту вчинення кримінального правопорушення, склад якого передбачено у ст. 361 КК, суд має встановити настання хоча б одного із зазначених у законі наслідків: витоку, втрати, підроблення, блокування інформації, спотворення процесу її обробки або порушення встановленого порядку її маршрутизації.  Таким чином, втручання в автоматизовану систему передбачає, що певна автоматизована система вже створена і функціонує, тобто виконує певні запрограмовані операції з наявною в ній інформацією, і внаслідок такого втручання порушується порядок виконання операцій (справа № 570/2835/16-к, провадження № 51-1936кмп18).
Разом з тим, апеляційний суд не вказав якими доказами підтверджується наявність у діях обвинуваченої кримінально караних суспільно небезпечних дій, передбачених ч. 1 ст. 361 КК, хоча захисник стверджувала про їх відсутність у матеріалах провадження.
Крім того, за умови наявності в діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК, апеляційний суд повинен був переконатися у тому, що такі дії створили реальну можливість заподіяння істотної шкоди суб`єктам суспільних відносин, з огляду на те, що внесення ОСОБА_6 в автоматизовану систему Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» заробітних відомостей усіх працівників сільської ради длязабезпечення виплати їм заробітної плати, відбувалося із відома головного бухгалтера Грушанської сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області ОСОБА_11 і колишнього голови цієї ради ОСОБА_9 . 
Також апеляційний суд не погодився із твердження захисника про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, зазначивши, що обвинувачена, будучи службовою особою та виконуючи функції із нарахування заробітної плати, знаючи про недостовірність табелю в частині непропорційно відпрацьованого робочого часу ОСОБА_8 , вносила до офіційного документа-заробітної відомості в системі Інтернет-Клієнт-Банк «Приват 24 для бізнесу» завідомо неправдиві відомості щодо нарахованої заробітної плати цій особі, засвідчувала таку дію електронним цифровим підписом і направляла в електронному вигляді до банку, на підставі чого ОСОБА_8 отримувала заробітну плату за фактично невідпрацьований час.
Однак, дійшовши такого висновку, апеляційний суд не вказав жодного перевіреного ним доказу, якими б доводились ці обставини.
Одночасно апеляційний суд не перевірив наявність у матеріалах провадження доказів, які б підтверджували доведеність винуватості особи, відповідальної за ведення табелів обліку робочого часу, за внесення завідомо неправдивих відомостей до цих офіційних документів, так як вони (табелі) спричиняють наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення прав та/або обов`язків, з огляду на те, що після їх затвердження бухгалтерією проводяться нарахування та виплата заробітної плати робітникам. Одночасно апеляційний суд не зазначив які норми законодавства та Посадової інструкції зобов`язували головного бухгалтера ОСОБА_6 перевіряти достовірність і правильність ведення табелів обліку робочого часу, які складала інша особа і затверджував керівник організації. 
Крім того, хоча апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам пересвідчитись у правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, проте він не переконався у тому, що дії ОСОБА_6 були вчинені саме з метою розтрати бюджетних коштів, як про це визнав доведеним місцевий суд.
Так, розтрата- це незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.
Однак не є розтратою бюджетних коштів нарахування заробітної плати особі, яка не працювала, і виплати коштів особі, яка без офіційного працевлаштування у повному обсязі фактично виконувала роботу замість офіційно працевлаштованого працівника.
Тобто апеляційному суду відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК належало перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, а для цього визначитися  з процесуальним способом проведення такої перевірки, зокрема і з необхідністю дослідження й оцінки доказів, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК, що зроблено не було.
Тобто якщо апеляційний суд у ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він може за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність, на чому неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах (справа № 158/803/14-к, провадження № 51-1952 км 18; справа № 180/1597/17, провадження № 51-1413 км 21; справа № 207/4103/14-к, провадження № 51-1037 км 18; справа № 723/796/19, провадження № 51-1357км22; справа № 489/6110/17, провадження № 51-1996 км 20; справа № 585/3296/15-к, провадження № 51-669км19; справа № 546/177/18, провадження № 51-6200км20; справа № 522/21756/17, провадження № 51-732км22; справа № 369/4766/15-к, провадження № 51-217 км 17; справа № 159/348/20, провадження № 51-1847км21; справа № 754/1333/17, провадження № 51-3362 км 21; справа № 404/2605/20, провадження № 51-3472км21; справа № 589/5015/19, провадження №51-3786км21; справа № 158/803/14-к, провадження № 51-1952 км 18; справа № 720-1633/16-к, провадження № 51-1085км18; справа № 127/19452/16-к, провадження № 51-717км20). 
Крім того, як правильно зазначає захисник, апеляційний суд безпідставно виключив з мотивувальної частини вироку посилання про визнання недопустимимидоказів: довідку головного Державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_12 від 27 квітня 2021 року та висновок експерта № СЕ-19/102-21/7454/-ЕК від 3 червня 2021року. 
Так, дійшовши висновку про необхідність визнання указаних доказів допустимими, апеляційний суд не ухвалив такого рішення, а лише виключив з мотивувальної частини вироку посилання про визнання доказів недопустимими, що порушує вимоги ст. 89 КПК, яка визначає, що суд має вирішити питання їх допустимості.
До того ж, із матеріалів провадження, у тому числі журналу судового засідання суду апеляційної інстанції від 19 вересня 2022 року, вбачається, що місцевий суд визнав зазначені вище докази недопустимим, а апеляційний суд, не досліджуючи їх безпосередньо, дійшов до протилежного висновку, що суперечить вимогам ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК, виходячи з яких, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 жовтня 2022 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                           ОСОБА_3