П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/10420/22 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Сало Павло Ігорович   
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
18 квітня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Сапальової Т.В. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Довганюк В.В., 
предлставників: Відповідача, Позивача та 3-ї особи, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у  Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у  Вінницькій області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ "АГРОШЛЯХБУД"  про  визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
у грудні 2022 року Департамент житлового господарства Вінницької міської ради (далі – позивач, Департамент) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Півнчіного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі – відповідач, Управління) про визнання протиправним та скасування висновку від 24.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2022-07-28-003940-а) "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території з влаштуванням місць для тимчасового паркування автотранспорту за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 72 (коригування) (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)".
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2022-07-28-003940-а в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель та 24.11.2022 оприлюднив висновок про результати такого моніторингу. У висновку зазначено, що відповідно до пункту 5 додатку 2 "Переліку документів, які повинні надати учасники закупівлі" тендерної документації замовник передбачив вимогу щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції розрахунку заготівельно-складських витрат. Однак переможець торгів, – товариство з обмеженою відповідальністю "АГРОШЛЯХБУД" (далі – ТОВ "АГРОШЛЯХБУД"), – такого розрахунку у складі тендерної пропозиції не надав. Незважаючи на це, в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини третьої статті 31 Закону "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію та уклав з ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" договір загальною вартістю 2035380,00 грн. Відтак позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає вказаний висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним і таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.
Позивач зазначає, що з урахуванням поданих документів, законних підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" не було, оскільки при опрацюванні наданої учасником довідки-розрахунку договірної ціни на капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території з влаштуванням місць для тимчасового чаркування автотранспорту за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, 72 (коригування) встановлено, що розрахунок заготівельно-складських витрат виконано за усередненими відсотковими показниками, які вказані в пункті 4.13 "Настанови з визначення вартості будівництва". Тому відсутність розрахунку не впливає на ціну тендерної пропозиції.
Позивач зауважує, що при усуненні невідповідності у своїй тендерній пропозиції ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" було завантажено довідку витрат заготівельно-складської складової №56/25 від 03.08.2022, в якій також зазначається, що до розрахунку договірної ціни на капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території з влаштуванням місць для тимчасового паркування автотранспорту за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, 72 (коригування) були ураховані заготівельно-складські витрати, які розраховані за усередненими відсотковими показниками, які вказані в пункті 4.13 "Настанови з визначення вартості будівництва". Цю довідку уповноваженою особою замовника (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №72/1 від 22.08.2022) взято до уваги при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "АГРОШЛЯХБУД".
На думку позивача, відповідний учасник публічної закупівлі у складі тендерної пропозиції надав усі необхідні документи та підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям. У свою чергу, це не давало правових підстав для відхилення тендерної пропозиції, тим паче що єдиним критерієм оцінки відкритих торгів у цьому випадку була ціна, яку ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" запропонувало найнижчу.
Додатково позивач звертає увагу на те, що за результатами проведених торгів 09.09.2022 між замовником та ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" було укладено договір, який належним чином та у повному обсязі виконано. Відтак вимога Управління про припинення зобов`язань за договором не лише не спрямована на усунення того порушення, яке нібито було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, але й в принципі неможлива до виконання, оскільки прямо суперечить вимогам законодавства про договірні правовідносини. Крім того, вимога відповідача не враховує принцип співмірності наслідків реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніми отримувачами придбаних послуг і публічними інтересами.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2022-07-28-003940-а) "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території з влаштуванням місць для тимчасового паркування автотранспорту за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 72 (коригування) (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)".
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що одним із завдань Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів є здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі та перевірок закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015. Водночас підстави для проведення моніторингу визначені частиною другою статті 8 цього Закону. Відповідач зазначає, що отримав звернення Вінницької обласної прокуратури від 18.10.2022 №50/12438 вих-22 про можливі порушення під час проведення Департаментом окремих закупівель, в тому числі закупівлі за ідентифікаційним номер UA-2022-07-28-003940-а. Відтак за результатами розгляду цього звернення начальником Управління прийнято наказ від 02.11.2022 №69-з про початок моніторингу закупівель, зокрема і спірної закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території з влаштуванням місць для тимчасового паркування автотранспорту за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 72 (коригування)".
Відповідач вважає правомірними та обґрунтованими свої висновки за результатами моніторингу, посилаючись на те, що учасником ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" у складі тендерної документації не було надано розрахунку заготівельно-складських витрат, чим не дотримано пункту 5 додатку 2 "Переліку документів, які повинні надати учасники закупівлі" тендерної документації. Проте всупереч вимогам абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII позивач не відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника та уклав з цим ним договір підряду від 09.09.2022 № 510.
Відповідач звертає увагу на те, що хоча відповідний недолік тендерної документації був виправлений ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" шляхом подання довідки витрат заготівельно-складської складової №56/25 від 03.08.2022, однак така довідка була завантажена у систему 19.08.2022, тобто після завершення кінцевого строку для подання тендерних пропозицій, який був встановлений до кінця дня 16.08.2022.
Відповідач вважає, що вимога Управління є чіткою та передбачає конкретний спосіб усунення того порушення, яке було виявлене за результатами моніторингу процедури закупівлі. І оскільки на момент оприлюднення висновку (24.12.2022) договір від 09.09.2022 був чинним (до 31.12.2022), покладення на позивача обов`язку вжити заходів щодо припинення зобов`язань за цим договором не суперечить чинному законодавству.
Представники відповідача в судовому засіданні просили суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року  - скасувати.
В судовому засіданні представники позивача і третьої особи просили відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року  залишити без змін.
Заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції прийшов до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № 69-з від 02.11.2022 розпочато моніторинг закупівлі за унікальним номером (ID): UA-2022-07-28-003940-а від 28.07.2022. Предмет закупівлі: "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території з влаштуванням місць для тимчасового паркування автотранспорту за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 72 (коригування) (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)". Очікувана вартість закупівлі: 2129019,00 грн. Застосування процедури закупівлі: відкриті торги. Підстава здійснення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу відповідач склав висновок № 05-51/466 від 23.11.2022 (оприлюднений в електронній системі закупівель 24.11.2022), в якому зафіксовано порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку зазначено про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "АГРОШЛЯХБУД", якого визнано переможцем торгів, умовам тендерної документації замовника в частині відсутності у її складі всіх необхідних документів, а саме розрахунку заготівельно-складських витрат, чим не дотримано пункту 5 додатку 2 "Переліку документів, які повинні надати учасники закупівлі" тендерної документації.
Згідно з висновком за результатами моніторингу, позивач відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "АГРОШЛЯХБУД", як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника, а натомість визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір від 09.09.2022 № 510 на виконання робіт з капітального ремонту.
01.12.2023 року позивач подав заперечення до висновку, у яких із наведенням власних обґрунтувань не погодився з висновком за результатами моніторингу.
Оскільки відповідач на вказані заперечення не відреагував, позивач за захистом своїх прав та законних інтересів звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено, що позивач порушив вимоги абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки не відхилив тендерну пропозицію третьої особи як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Згідно з положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі – Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі – Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі – підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі – Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 9 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Отже, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням має надати суд.
Відповідно до висновку Управління від 24.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-28-003940-а, який є предметом оскарження у цій справі, Департамент допустив порушення вимог абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "АГРОШЛЯХБУД", як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 цього Закону вимогам до учасника закупівлі.
Таким чином, ключовим для вирішення цієї справи суд вважає питання щодо того, чи дійсно позивач не дотримався приписів абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. При цьому, на думку відповідача, така невідповідність полягає у відсутності в складі тендерної документації ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" розрахунку заготівельно-складських витрат, який є обов`язковим документом згідно з п.5 додатку 2 "Переліку документів, які повинні надати учасники закупівлі" тендерної документації.
З матеріалів справи встановлено, що згідно з тендерною документацією кінцевий строк подання тендерних пропозицій був установлений до 00:00 год 16.08.2022 (пункт 1 Розділу IV "Подання та розкриття тендерної пропозиції тендерної документації"). Також судом встановлено, що серед документів, які обов`язково мали бути подані учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції, значився розрахунок заготівельно-складських витрат (пункт 5 додатку 2 тендерної документації).
Водночас ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" вказаної вимоги замовника не виконало та у складі своєї тендерної пропозиції зазначеного розрахунку не подало.
Так, намагаючись усунути таке порушення, 19.08.2022, тобто вже після закінчення строку для подання тендерної пропозиції, третя особа з власної ініціативи завантажила в електронну систему закупівель довідку витрат заготівельно-складської складової №56/25 від 03.08.2022, в якій зазначається, що до розрахунку договірної ціни на капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території з влаштуванням місць для тимчасового паркування автотранспорту за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, 72 (коригування) були враховані заготівельно-складські витрати, розраховані за усередненими відсотковими показниками, які вказані в пункті 4.13 "Настанови з визначення вартості будівництва".
Згідно з положеннями ч.1 ст.26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відповідно до частини другої, третьої статті 26 Закону №922-VIII визначено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).
Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;  дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.
Положеннями частини восьмої статті 26 Закону №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно з ч.9 ст.26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Системний аналіз наведених правових норм дає суду змогу зробити такі висновки:
- тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації; тобто документи, що додаються до тендерної пропозиції, є її невід`ємною складовою;
- кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію щодо предмета закупівлі і лише до закінчення встановленого замовником (тендерною документацією) строку на подання тендерних пропозицій;
- будь-які зміни до своєї тендерної пропозиції, в тому числі до поданих документів, учасник публічної закупівлі може внести лише до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого замовником (тендерною документацією);
- після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого замовником (тендерною документацією), внесення учасником публічної закупівлі змін до своєї тендерної документації не допускається;
- учасник процедури закупівлі може виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції тільки на вимогу замовника про усунення таких невідповідностей, яка обов`язково розміщується в електронній системі закупівель у вигляді повідомлення про усунення невідповідностей.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" у непередбачений законом спосіб (без отримання повідомлення замовника) та поза граничними строками (після 16.08.2022) усунуло невідповідність своєї тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Водночас, незважаючи на це, при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" уповноваженою особою замовника вирішено взяти до уваги довідку витрат заготівельно-складської складової №56/25 від 03.08.2022 (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №72/1 від 22.08.2022), фактично завантажену в електронну систему закупівель лише 19.08.2022.
Під час розгляду справи судом встановлено, що подана ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" тендерна пропозиція щодо публічної закупівлі UA-2022-07-28-003940-а від 28.07.2022 не відповідала вимогам тендерної документації, але така невідповідність була усунута, хоча й в неправомірний спосіб.
Водночас, не можна погодитися з висновками Управління про порушення Департаментом вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Так, відповідно до ч.1 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби – плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю – у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки.
Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тобто, частина друга статті 22 Закону №922-VIII установлює обов`язкові, тоді як абзац 1 частини третьої цієї статті – факультативні вимоги до тендерної документації.
При цьому факультативні вимоги стають обов`язковими за наявності двох умов: 1) така вимога має бути передбачена чинним законодавством; 2) замовник вважає за необхідне включити таку вимогу до тендерної документації.
Наприклад, Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861, встановлює механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені пп. 2 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону. Отже, вимога щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва окремих товарів, що є предметом закупівлі, може бути включена замовником до тендерної документації і вважатиметься такою, що передбачена чинним законодавством. Відповідно, в разі її невиконання у замовника виникнуть підстави для відхилення тендерної пропозиції з підстав, встановлених абзацом 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.
Враховуючи зазначене колегія суддів зауважує, що якщо замовник включив певну вимогу до тендерної документації, але така вимога не передбачена нормами чинного законодавства, відсутні підстави вважати, що її невиконання автоматично свідчить про те, що учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. п1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Колегія суддів також зауважує, що норма абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII також наголошує на невідповідності учасника закупівлі "вимогам до учасника відповідно до законодавства", що додатково підкреслює, що така вимогам має бути передбачена чинним законодавством, а не просто бути "вимогою замовника".
З огляду на вищезазначене колегія суддів враховує, що розрахунок заготівельно-складських витрат був необхідним для обґрунтування учасником ціни тендерної пропозиції, поряд з іншими документами подібного призначення, як-от розрахунком договірної ціни, локальним кошторисом на будівельні роботи з розрахунком одиничної вартості, розрахунком загальновиробничих витрат до локального кошторису тощо.
Вказаний розрахунок заготівельно-складських витрат безпосередньо не впливав на ціну тендерної пропозиції, яка була єдиним критерієм оцінки. Цього факту відповідач не заперечив, принаймні будь-яких доводів на його спростування не навів та належними доказами відповідні твердження позивача не спростував.
За наслідком зазначеного вище колегія суддів не може погодитися з висновками за результатами моніторингу про те, що відсутність розрахунку заготівельно-складських витрат у складі тендерної пропозиції необхідно вважати таким порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі. Тим більше, це порушення було усунуте учасником закупівлі, хоча без дотримання встановленого законом порядку.
Під час розгляду справи відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено, що позивач порушив вимоги абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки не відхилив тендерну пропозицію третьої особи як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а тому висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2022-07-28-003940-а) є протиправним і підлягає скасуванню.
Колегія суддів не вдається до оцінки інших доводів сторін, зокрема в частині вимог відповідача про усунення позивачем порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки наведені вище висновки суду вказують на помилковість оскаржуваного висновку в частині виявленого за результатами моніторингу порушення, а тому дають самостійні підстави для задоволення позовних вимог.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що судом першої інстанції дотримано норми матеріального та процесуального права та суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що відповідно до статті 316 КАС України, обумовлює для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у  Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі   18 квітня 2023 року.

          
Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Ватаманюк Р.В.    Сапальова Т.В.