СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року                         м. Харків                        Справа № 905/965/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Россолов В.В.,
при секретарі судового засідання  Стойки В.В.,
прокурор Ковальова І.І., 
від інших сторін: не прибули, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків, за вх. №3267 Д/1 на  рішення  господарського суду Донецької області від 21.09.21 (повний текст складено 01.10.2021, суддя Демідова П.В.) у справі № 905/965/21 
за позовом: Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області, м.Слов`янськ Донецької області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,
до відповідачів:
1.Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради, м.Лиман Донецької області,
2.Приватного підприємства “Промбізнес+”, с.Маринівка, Покровський район Донецької області,
про визнання недійсними договорів №601 від 23.09.2020, №615 від 15.10.2020, №653 від 27.10.2020, №678 від 09.11.2020, №692 від 17.11.2020 та №716 від 24.11.2020 про закупівлю товарів за державні кошти

ВСТАНОВИВ:

Керівник Слов`янської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради та Приватного підприємства   «Промбізнес+»   про визнання недійсними договорів №601 від 23.09.2020, №615 від 15.10.2020, №653 від 27.10.2020, №678 від 09.11.2020, №692 від 17.11.2020 та №716 від 24.11.2020 про закупівлю товарів за державні кошти.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем-1 принципів здійснення публічних закупівель, а саме поділ предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування положень частини третьої статті 10 Закону України   «Про публічні закупівлі».
Обґрунтовуючи загрозу порушення інтересів держави прокурор зазначає, що поділ предмета закупівлі всупереч вимогам закону ставить під істотний сумнів законність сплачених коштів, що в свою чергу створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок проведення публічних закупівель, надає підстави для корупційних проявів, ставить одного учасника у нерівне становище поряд з іншими та не дозволяє забезпечити належне виконання закуплених послуг.
Ухвалою господарського суду Донецької області  від 11.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 905/965/21; визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 06.07.2021 року
Рішенням господарського суду Донецької області  від 21.09.2021 р. по справі №905/965/21 у   задоволенні позову було відмовлено. Рішення обґрунтовано тим, що спірні договори в силу приписів ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемними, а тому визнання їх  недійсними у судовому порядку не потребується.
Не погодившись з ухваленим судом першої інстанції рішенням, апелянт звернувся до Східного апеляційного господарського суду зі скаргою в якій просив скасувати оскаржене рішення Господарського Суду Донецької області від 21.09.2021 у справі №905/965/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позов прокурора про визнання недійсними договори про закупівлю товарів за державні кошти №601 від 23.09.2020, №615 від 15.10.2020, №653 від 27.10.2020, №678 від 09.11.2020, №692 від 17.11.2020 та №716 від 24.11.2020, укладені між Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради та ПП "Промбізнес+" на закупівлю твердого палива за бюджетні кошти на загальну суму 299097, 00 грн.
Вважає, що рішення по справі прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема посилається на судові рішення інших апеляційних судів, якими нікчемні договори визнавалися недійсними.  
Для розгляду справи протоколом автоматизованої системи розподілу 29.10.2021, визначено наступний склад колегії суддів: суддя Склярук О.І., суддя Сгара Е.В., суддя Гетьман Р.А.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.11.2021 р,   відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, на рішення Господарського Суду Донецької області від 21.09.2021 у справі №905/965/21. Встановлено учасникам справи строк   до 24.11.2021   включно для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання (доданих до них документів) іншим учасникам справи.
У зв`язку з відпусткою судді Гетьмана Р.А. згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 25.11.2021, визначено наступний склад колегії суддів: суддя Склярук О.І., суддя Сгара Е.В., суддя Россолов В.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 справу №905/965/21 призначено до розгляду на 14.12.2021.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Сгари Е.В. згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 13.12.2021, визначено наступний склад колегії суддів: суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.
Ухвалою  Східного апеляційного господарського суду  від 14.12.2021 було зупинено    провадження у  справі № 905/965/21 до закінчення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20.
24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, затвердженим Законом України №2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.
Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022   затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії   воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.
Законом України № 7300 від 25.04.2022   затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 строком на 30 діб.
Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022   затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
В подальшому строк дії воєнного стану було продовжено.
Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 №03 «Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану» встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:
- тимчасово зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;
- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об`єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;
- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: inbox@eag.court.gov.ua;
- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв`язку. У разі відсутності об`єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.
Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.
При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.
На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого  частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України.
22.02.2023 до канцелярії апеляційного суду надійшло клопотання Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області стосовно поновлення провадження у справі.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 р.  поновлено провадження у справі.   Розгляд справи призначено на 23.03.2023 р.
У судове засідання, призначене на 23.03.2023 р. від заявника апеляційної скарги надійшло клопотання про відкладання розгляду справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.03.2023 р. розгляд справи відкладено на 25.04.2023 р.
У судовому засіданні, яке відбулося 25.04.2023 р. приймав участь прокурор, який підтримав вимоги, викладені  у апеляційній скарзі.
Інші представники сторін у судове засідання не з`явилися. Про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином. Явка представників сторін не визнавалася обов`язковою.  
Відповідно до  приписів статті  269 Господарського процесуального кодексу України,  Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. ( ч.1 ст.270 ГПК України)
Заслухавши доповідь головуючого по  справі ( суддю доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну, заслухавши представників  сторін які з`явилися у судове засідання,  перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне
Судом першої інстанції встановлено такі обставини справи
Згідно кошторису Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради на 2020 рік на придбання вугілля марки ДГ для закладів освіти були передбачені кошти в сумі 3   522   600,00грн.
13.03.2020 на веб-сайті   оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-13-000770-b, предметом закупівлі якого визначено вугілля марки ДГ, за класифікатором ДК 021:2015:09110000-3   тверде паливо в кількості 927 тон, з розміром бюджетного призначення в сумі 3 522 600,00грн з кінцевим строком подання тендерних пропозицій   29.03.2020 о 16:00, дата та час проведення електронного аукціону 16.04.2020 о 14:48год.
За результатами проведеної закупівлі визначено переможця   ПП   Лідер Актив, з ціною пропозицією 2   242   413,00грн з ПДВ та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.
Виконавчий комітет Лиманської міської ради Донецької області листом №2480-02-2 від 23.04.2020 звернувся до Управління освіти молоді та спорту, в якому просив терміном до 24.04.2020 надати інформацію щодо невикористаних коштів місцевого бюджету станом на 23.04.2020, у зв`язку з недостатнім фінансуванням на необхідні витрати для якісного надання медичної допомоги населенню громади.
У відповідь на зазначений лист Управління освіти, молоді та спорту листом №01/363 від 04.05.2020 повідомило про залишок коштів, визначених на рік відповідно до затверджених кошторисом видатків по кожному закладу освіти, а також запропонувало розглянути можливість зменшення планових кошторисних призначень на 2020 рік у сумі 3   522   600,00грн по програмі 0611020   Надання загальної середньої освіти закладами загальної середньої освіти (у тому числі з дошкільними підрозділами (відділеннями, групами)   та 0611010   Надання дошкільної освіти   КЕКВ   2275, які були передбачені по бюджету для придбання твердих видів палива, а саме вугілля (лист №05/01-12/474 від 06.05.2020).
Рішенням Лиманської міської ради №7/79-5377 від 08.05.2021   «Про внесення змін до рішення міської ради від 19.12.2019 №7/73-4518   «Про бюджет Лиманської об`єднаної територіальної громади на 2020 рік   05501000000 (код бюджету) » внесені зміни до бюджету Лиманської об`єднаної територіальної громади на 2020 рік.
З довідок №198 та №199 від 12.05.2020 про зміни до річного розпису вбачається, що за кодом 2275 зменшено видатки в сумі 3   176 800,00грн   та в сумі 345   800,00грн.
Відповідно до протоколу №44 від 12.05.2020 засідання тендерного комітету управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради прийнято рішення відмінити (визнати торги такими, що не відбулись) процедуру відкритих торгів на закупівлю UA-2020-03-13-000770-b (код ДК 021:2015: 09110000-3 «Тверде паливо» (вугілля марки ДГ).
Згідно з довідкою №118 від 04.09.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів за рахунок коштів на оплату природного газу, з метою закупівлі вугілля в сумі 49   500,00грн. 23.09.2020 між Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради (далі   Управління, замовник, відповідач-1) та Приватним підприємством   «Промбізнес+»   (постачальник, відповідач-2) укладено договір поставки №601, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язується поставляти протягом 2020 року   код ДК 021:2015-09110000-3 тверде паливо (вугілля марки ДГ) (в подальшому   вугілля, товар), марка, кількість і ціна якого зазначені в специфікації (Додаток №1), що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а замовник   прийняти і оплатити товар.
Пунктом 3.1 договору передбачено, що товар поставляється постачальником за власний рахунок на умовах DDP в редакції правил   Інкотермс-2000   (доставка товару на склад замовника: 84400, України, Донецька область, м.Лиман та район, НВК, ЗОШ управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради).
Постачання вугілля здійснюється дрібними партіями в залежності від потреб замовника. Постачальник зобов`язаний поставити товар протягом 3 (трьох) днів з дати одержання від замовника усної або письмової (телефаксної, через e-mail) заявки в асортименті та обсязі, зазначеному у заявці (п.3.2 договору).
Днем виконання постачальником обов`язку з поставки товару вважається дата, зазначена у видатковій накладній (п.3.6 договору).
Відповідно до п.п.4.1, 4.2 договору, ціна цього договору становить 49   352,00грн без ПДВ, згідно зі Специфікацією (додаток №1). Розрахунки за поставлений товар здійснюються замовником на підставі видаткових накладних, відстрочка платежу за товар становить 30 (тридцять) днів з моменту поставки товару на склад замовника. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлений товар здійснюється на протязі 5 банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування закупівлі.
Пунктом 9.1 передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків   до їх повного здійснення. Датою підписання цього договору є дата вказана в правому верхньому куті на першій сторінці цього договору.
Згідно з специфікацією, яка є додатком №1 до договору №601 від 23.09.2020 сторони погодили поставку вугілля кам`яного марки ДГ, фракцією (розмір кусків в мм) 13-100, в кількості 12,4 тони, із розрахунку 3980,00грн за одну тону без ПДВ, загальною вартістю 49352,00грн без ПДВ.
23.09.2020 на офіційному веб-сайті   оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2020-09-23-003579-b.
На виконання умов вказаного договору ПП   «Промбізнес+»   поставило обумовлений специфікацією товар на суму 49   352,00грн, що підтверджується накладними №1 від жовтня 2020 та №2 від 16.10.2020, які підписані та скріплені печатками сторін.
Згідно з довідкою №138 від 12.10.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів в сумі 49   949,00грн з метою придбання вугілля. 15.10.2020 між Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради та Приватним підприємством   «Промбізнес+»   укладено договір поставки №611, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язується поставляти протягом 2020 року   код ДК 021:2015-09110000-3 тверде паливо (вугілля марки ДГ) (в подальшому   вугілля, товар), марка, кількість і ціна якого зазначені в специфікації (Додаток №1), що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а замовник   прийняти і оплатити товар.
Умови укладеного договору є тотожними умовам, викладеним у попередньому договорі № 601 від 29.09.2020.
Відповідно до п.п.4.1, 4.2 договору, ціна цього договору становить 49   949,00грн без ПДВ, згідно зі Специфікацією (додаток №1).
Пунктом 9.1 передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків   до їх повного здійснення. Датою підписання цього договору є дата вказана в правому верхньому куті на першій сторінці цього договору.
Згідно з специфікацією, яка є додатком №1 до договору №615 від 15.10.2020 сторони погодили поставку вугілля кам`яного марки ДГ, фракцією (розмір кусків в мм) 13-100, в кількості 12,55 тони, із розрахунку 3980,00грн за одну тону без ПДВ, загальною вартістю 49 949,00грн без ПДВ.
15.10.2020 на офіційному веб-сайті   оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2020-10-15-001851-с.
На виконання умов вказаного договору ПП   «Промбізнес+»   поставило обумовлений специфікацією товар на суму 49   949,00грн, що підтверджується накладними б/н від листопада 2020 та №1 від 28.11.2020, які підписані сторонами.
Згідно з довідкою №151 від 22.10.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів за рахунок коштів на оплату природного газу, з метою закупівлі вугілля в сумі 49   949,00грн. 27.10.2020 між Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради та Приватним підприємством   «Промбізнес+»   укладено договір поставки №653, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язується поставляти протягом 2020 року   код ДК 021:2015-09110000-3 тверде паливо (вугілля марки ДГ) (в подальшому   вугілля, товар), марка, кількість і ціна якого зазначені в специфікації (Додаток №1), що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а замовник   прийняти і оплатити товар.
Умови укладеного договору є тотожними умовам, викладеним у попередньому договорі № 601 від 29.09.2020.
Відповідно до п.п.4.1, 4.2 договору, ціна цього договору становить 49   949,00грн без ПДВ, згідно зі Специфікацією (додаток №1).
Пунктом 9.1 передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків   до їх повного здійснення. Датою підписання цього договору є дата вказана в правому верхньому куті на першій сторінці цього договору.
Згідно з специфікацією, яка є додатком №1 до договору №653 від 27.10.2020 сторони погодили поставку вугілля кам`яного марки ДГ, фракцією (розмір кусків в мм) 13-100, в кількості 12,55 тони, із розрахунку 3980,00грн за одну тону без ПДВ, загальною вартістю 49949,00грн без ПДВ.
27.10.2020 на офіційному веб-сайті   оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2020-10-27-001276-a.
На виконання умов вказаного договору ПП   «Промбізнес+»   поставило обумовлений специфікацією товар на суму 49   949,00грн, що підтверджується накладною №653 від 08.12.2020, які підписана сторонами.
Згідно з довідкою №172 від 04.11.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів в сумі 49   949,00грн, з метою придбання вугілля та 09.11.2020 між Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради та Приватним підприємством   «Промбізнес+»   укладено договір поставки №678, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язується поставляти протягом 2020 року   код ДК 021:2015-09110000-3 тверде паливо (вугілля марки ДГ) (в подальшому   вугілля, товар), марка, кількість і ціна якого зазначені в специфікації (Додаток №1), що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а замовник   прийняти і оплатити товар.
Умови укладеного договору є тотожними умовам, викладеним у попередньому договорі № 601 від 29.09.2020.
Відповідно до п.п.4.1, 4.2 договору, ціна цього договору становить 49   949,00грн без ПДВ, згідно зі Специфікацією (додаток №1).
Пунктом 9.1 передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків   до їх повного здійснення. Датою підписання цього договору є дата вказана в правому верхньому куті на першій сторінці цього договору.
Згідно з специфікацією, яка є додатком №1 до договору №678 від 09.11.2020 сторони погодили поставку вугілля кам`яного марки ДГ, фракцією (розмір кусків в мм) 13-100, в кількості 12,55 тони, із розрахунку 3980,00грн за одну тону без ПДВ, загальною вартістю 49949,00грн без ПДВ.
09.11.2020 на офіційному веб-сайті   оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2020-11-09-008827-с.
На виконання умов вказаного договору ПП   «Промбізнес+»   поставило обумовлений специфікацією товар на суму 49   949,00грн, що підтверджується накладною №678 від 08.12.2020, яка підписана сторонами.
Згідно з довідкою №181 від 13.11.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів в сумі 49   949,00грн, з метою придбання вугілля. 17.11.2020 між Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради та Приватним підприємством   «Промбізнес+»   укладено договір поставки №692, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язується поставляти протягом 2020 року   код ДК 021:2015-09110000-3 тверде паливо (вугілля марки ДГ) (в подальшому   вугілля, товар), марка, кількість і ціна якого зазначені в специфікації (Додаток №1), що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а замовник   прийняти і оплатити товар.
Умови укладеного договору є тотожними умовам, викладеним у попередньому договорі № 601 від 29.09.2020.
Відповідно до п.п.4.1, 4.2 договору, ціна цього договору становить 49   949,00грн без ПДВ, згідно зі Специфікацією (додаток №1).
Пунктом 9.1 передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків   до їх повного здійснення. Датою підписання цього договору є дата вказана в правому верхньому куті на першій сторінці цього договору.
Згідно з специфікацією, яка є додатком №1 до договору №692 від 17.11.2020 сторони погодили поставку вугілля кам`яного марки ДГ, фракцією (розмір кусків в мм) 13-100, в кількості 12,55 тони, із розрахунку 3980,00грн за одну тону без ПДВ, загальною вартістю 49949,00грн без ПДВ.
17.11.2020 на офіційному веб-сайті   оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2020-11-17-003013-с.
На виконання умов вказаного договору ПП   «Промбізнес+»   поставило обумовлений специфікацією товар на суму 49   949,00грн, що підтверджується накладною №692 від 11.12.2020, яка підписана сторонами.
Згідно з довідкою №185 від 20.11.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів, з метою придбання вугілля. 24.11.2020 між Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради та Приватним підприємством   «Промбізнес+»   укладено договір поставки №716, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язується поставляти протягом 2020 року   код ДК 021:2015-09110000-3 тверде паливо (вугілля марки ДГ) (в подальшому   вугілля, товар), марка, кількість і ціна якого зазначені в специфікації (Додаток №1), що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а замовник   прийняти і оплатити товар.
Умови укладеного договору є тотожними умовам, викладеним у попередньому договорі № 601 від 29.09.2020.
Відповідно до п.п.4.1, 4.2 договору, ціна цього договору становить 49   949,00грн без ПДВ, згідно зі Специфікацією (додаток №1).
Пунктом 9.1 передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків   до їх повного здійснення. Датою підписання цього договору є дата вказана в правому верхньому куті на першій сторінці цього договору.
Згідно з специфікацією, яка є додатком №1 до договору №716 від 24.11.2020 сторони погодили поставку вугілля кам`яного марки ДГ, фракцією (розмір кусків в мм) 13-100, в кількості 12,55 тони, із розрахунку 3980,00грн за одну тону без ПДВ, загальною вартістю 49949,00грн без ПДВ.
24.11.2020 на офіційному веб-сайті   оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2020-11-24-002243-с.
На виконання умов вказаного договору ПП   «Промбізнес+»   поставило обумовлений специфікацією товар на суму 49   949,00грн, що підтверджується накладною №716 від 11.12.2020, яка підписана сторонами.
Виконання вказаних договорів підтверджується відповідачем-1, та не оспорюється в межах даної справи, у зв`язку з чим, судом першої інстанції  визнано  такими, які виконано  належним чином  сторонами.
Слов`янська місцева прокуратура листом №40/1-415вих-21 від 24.02.2021 звернулась до Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради, в якому зазначила, що під час проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №42021051720000016 від 22.02.2021 встановлено, що Управлінням, в порушення принципів здійснення публічних закупівель, передбачених ст.5 та вимог ч.10 ст.3 Закону України   «Про публічні закупівлі», з метою уникнення процедури відкритих торгів, заплановано шість однакових тендерів з тотожним предметом закупівлі з поділом на частини та просила надати в строк до 02.03.2021, визначену в листі, інформацію з цих підстав.
У відповідь на вказаний запит Управління листом №01/210 від 02.03.2021 повідомило, що у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, з метою забезпечення роботи закладів освіти в осінньо-зимовий період управлінням проводилась робота щодо перенаправлення зекономлених коштів на придбання вугілля, внаслідок чого укладено шість договорів, які на теперішній час є виконаними.
Відповідно до листа №57/1-75вих-21 від 30.03.2021 Слов`янська окружна прокуратура звернулась до Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з проханням вжити заходів, в межах компетенції, щодо здійснених Управлінням освіти, молоді та спорту порушень законодавства, а саме ст.5 та ч.10 ст.3 Закону України   «Про публічні закупівлі»    в частині поділу предмета закупівлі, з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, та укладення 6 договорів.
Листом №040425-17/2241-2021 від 06.04.2021 Східний офіс Держаудитслужби повідомив про перенаправлення листа №57/1-75вих-21 від 30.03.2021 до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, у зв`язку з покладенням на нього функції здійснення державного фінансового контролю на території Донецької області.
Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листом №040531-17/1285-2021 від 09.04.2021 повідомило прокуратуру, що закупівля товарів Управлінням освіти, молоді та спорту за номерами ID: UA-2020-09-23-0035789-c, UA-2020-10-15-0011851-c, UA-2020-10-27-001276-a, UA-2020-11-09-008827-c, UA-2020-11-17-003013-c, UA-2020-11-24-002243-c здійснена без використання електронної системи закупівель з оприлюдненням звітів про укладені договори, що не вважається процедурою закупівлі в розумінні Закону України   Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим не підпадає під дію статті 8 Закону, внаслідок чого відсутні підстави для здійснення моніторингу закупівель.
20.04.2021 Слов`янською окружною прокуратурою направлено на адресу Східного офісу Держаудитслужби повідомлення №57/1-248вих-21 від 16.04.2021 про намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.
Як зазначалося вище, у задоволенні позовних вимог було відмовлено у зв`язку з тим, що оспорювані прокурором правочини є нікчемними в силу приписів Закону України «Про публічні закупівлі», а тому їх визнання у судовому порядку не потребується.
Статтею 204 Цивільного кодексу України      встановлено презумпцію правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Частиною 3   статті 215 Цивільного кодексу України   визначено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до частини 1   статті 207 Господарського кодексу України   господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
В позовній заяві прокурор, як на підставу визнання недійсними договорів про закупівлю товарів за державні кошти №601 від 23.09.2020, №615 від 15.10.2020, №653 від 27.10.2020, №678 від 09.11.2020, №692 від 17.11.2020 та №716 від 24.11.2020 посилається на те, що в порушення вимог ст.5 та ч.10 ст.3 Закону України   «Про публічні закупівлі», замовником, з метою ухилення проведення процедури відкритих торгів, поділено закупівлю твердого палива на частини та проведено в короткі проміжки часу на підставі неодноразового внесення змін до кошторису на 2020 рік, що є прямим порушенням законності в бюджетній системі та створює загрозу економічній безпеці держави.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад регулюються Законом України   «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п.п.1,3 ч.1 ст.3 Закону   «Про публічні закупівлі»   (в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин) цей Закон застосовується до замовників, визначених   пунктами 1-3   частини першої   статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, визначених   частиною першою   статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього   Закону   та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.
У відповідності до ст. 1   Закону України «Про публічні закупівлі» придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у   пунктах 1   і   2   частини першої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснюється за спрощеною процедурою закупівель.
Статтею 2 вказаного Закону   передбачено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього   Закону, зокрема, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.
Положеннями статті 4 Закону передбачено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Згідно з частиною 10 статті 3 Закону України   «Про публічні закупівлі»    забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього   Закону, зокрема положень   частини третьої   статті 10 цього Закону.
Приписами пункту 1 частини 1 статті 43 Закону України   «Про публічні закупівлі»    (станом на дату виникнення спірних правовідносин) передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього   Закону.
Проте,   відповідно до опублікованих відповідачем-1 звітів спірні договори укладені щодо твердого палива за Єдиним закупівельним словником   ДК 021:2015:09110000-3, тобто щодо одного й того предмету закупівлі, при цьому відповідні закупівлі здійсненні 23.09.2020, 15.10.2020, 27.10.2020, 09.11.2020, 17.11.2020 та 24.11.2020, тобто в короткі проміжки часу, та в одному і тому ж розмірі   49   949,00грн (за винятком першої такої закупівлі в сумі 49   352,00грн).
Згідно із   статтею  235 Цивільного кодексу України   удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
Судом першої інстанції встановлено, та не спростовано під час апеляційного провадження,  що укладені відповідачами договори мають ознаки удаваного правочину, для приховання правочину, вартість якого перевішує 50   000 грн та 200   000 грн, у зв`язку із тим, що кожний наступний правочин приховував закупівлю, яка підлягала проведенню у спрощеної (до 200   000,00 грн.) та загальної процедурі (більш 200   000,00 грн).
Частиною  2   статті  235 Цивільного кодексу України унормовано, що  якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
За таких обставин судова колегія , як і суд першої інстанції, приходить до висновку, що відповідачами було порушена процедура  закупівель, встановлена Законом України   «Про публічні закупівлі»
Згідно із статтею 43 Закону України   «Про публічні закупівлі»   договір про закупівлю є нікчемним, у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього   Закону.
Відповідно до частини 2   статті 215 Цивільного кодексу України   недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Судова колегія погоджується зі ствердженням суду першої інстанції,  що такий спосіб захисту   цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується  саме до оспорюваних правочинів.
Договори, які укладені між відповідачами у справі є недійсними у зв`язку з порушенням процедури їх укладення, а саме без застосування процедури закупівлі, внаслідок чого вони є нікчемними, тобто недійсними на підставі прямої вказівки  закону.   
Наслідки такої нікчемності правочину також настають для сторін у силу вимог закону.
З огляду на викладене визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Вказане також узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої палати Верховного суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.
Відповідно  до приписів статті 216 Цивільного кодексу України. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Частиною 4 статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
Щодо посилання заявника апеляційної скарги на рішення місцевих та апеляційних судів, а також на постанову  Вищого господарського суду, якими  було задоволено позовні вимоги щодо визнання недійсними нікчемного правочину.
Відповідно до приписів частини 4   статті 236 Господарського процесуального кодексу України,   при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин  суд враховує висновки щодо застосування норм права викладені  в постановах Верховного суду.
З огляду на наведене, посилання заявника апеляційної скарги на рішенням місцевих та апеляційних судів, а також на постанову Вищого господарського суду  судовою колегію до уваги не приймаються.       
Судова колегія також бере до уваги правову позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові   Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду  по справі № 906/1061/20 від 03.12.2021 р.
Верховний Суд зазначив, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених   статтею  216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом.
Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту   - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.
Разом із тим,      вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.
З огляду на наведене,  враховуючи, що спірні договори є нікчемними в силу приписів пункту 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», судова колегія також приходить до висновку про відсутність підстав для визнання спірних договорів недійсними  та,  як наслідок, задоволення позовних вимог прокурора.       
Відповідно до приписів статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема,  залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. (  ст. 276 ГПК України)
В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення по справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права у  зв`язку з чим, рішення по справі залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення. 
Судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 269,270,275,276,281-284 Господарського процесуального кодексу  України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу  Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків, за вх. №3267 Д/1,  на рішення Господарського суду Донецької області  від 21.09.2021 у справі № 905/965/21 – залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Донецької області  від 21.09.2021 у справі №905/965/21 – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   27.04.23

Головуючий суддя                                                                    О.І. Склярук

Суддя                                                                                          Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                          В.В. Россолов