УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/57/22 Головуючий у 1-й інст. Стрілецька О.В. 
Категорія 76  Доповідач Борисюк Р. М.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року 

       Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря 
судового засідання         Гарбузюк Ю.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №295/57/22 за позовом  ОСОБА_1 до Житомирського обласного центру зайнятості та Житомирського міського центру зайнятості про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, стягнення середнього заробітку,
за апеляційними скаргами Житомирського обласного центру зайнятості та Житомирського міського центру зайнятості на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 31 травня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Стрілецької О.В. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У січні 2022 року ОСОБА_2 звернувся з даним позовом, в якому просив: - визнати протиправною діяльність Житомирського обласного центру зайнятості щодо відсторонення його від роботи начальника юридичного відділу Житомирського міського центру зайнятості за відсутності профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV та скасувати наказ №331–к від 14.12.2021; - зобов`язати Житомирський міський центр зайнятості поновити виплату заробітної плати та виплатити середній заробіток за час відсторонення його від роботи, починаючи з 14.12.2021 до дня поновлення на роботі. Усі судові витрати покласти на відповідача – Житомирський обласний центр зайнятості.
В обґрунтування позову зазначав, що з 05.12.2011 працює на посаді начальника юридичного відділу Житомирського міського центру зайнятості. Наказом №331-к від 14.12.2021 Житомирського обласного центру зайнятості його відсторонено від роботи з 14.12.2021 на час відсутності обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID 19 без збереження заробітної плати. Позивач вважає цей наказ незаконним, оскільки останній мотивований положеннями Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», натомість зазначеним законом щеплення від CОVID-19 не встановлене, як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 вказаного Закону є безпідставним. Наказ винесений на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення №6 від 26.11.2021 із застосуванням норм закону, які в даному випадку застосуванню не підлягають, з грубим порушенням основних прав і свобод людини і громадянина, зазначених в Конституції України. Діючими законами не встановлено окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від CОVID-19. Зазначав, що під час винесення наказу Житомирським обласним центром зайнятості не дотримано вимоги законодавства. Зокрема, відповідно до ст. 46 КЗпП України можливість відсторонення працівника від роботи допускається за умови подання відповідних службових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення осіб, які ухиляються від обов`язкового щеплення проти інфекції, якого у даному випадку не було. Відстороненням від роботи були грубо порушені його права, гарантовані Конституцією України та трудовим законодавством. 
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 31 травня 2022 року позов задоволено частково. Визнано неправомірними дії Житомирського обласного центру зайнятості щодо видачі наказу №331-к від 14.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Визнано незаконним та скасовано вказаний наказ. Стягнуто з Житомирського міського центру зайнятості на користь позивача середній заробіток за час відсторонення з 14.12.2021 по 23.02.2022 в сумі 41059,06 грн з подальшим утриманням зі вказаної сум податків та інших обов`язкових платежів. Вирішено питання судових витрат.
Не погодившись з рішенням суду, Житомирський обласний центр зайнятості та Житомирський міський центр зайнятості подали апеляційні скарги, в яких просять оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову, вирішити питання судового збору.
Мотиви апеляційних скарг відповідачів зводяться до того, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, при його ухваленні судом першої інстанції були неповно встановлені обставини, які мають значення для справи. Крім того, під час розгляду справи була допущена невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, допущене неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
Зазначають, що висновки суду першої інстанції щодо необов`язковості щеплення проти CОVID-19, зокрема у зв`язку з не включенням його до календаря щеплень, є необґрунтованими і безпідставними, оскільки обов`язковість профілактичних щеплень проти інших інфекційних хвороб для окремих працівників встановлюється відповідно до частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». При цьому, перелік професій, виробництв та організацій, за змістом статті, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я - Міністерством охорони здоров`я, яке на підставі вказаної норми і видало наказ від 04.10.2021 №2153. У той же час, внесенню до календаря щеплень, згідно з частиною першою ст. 12 вказаного закону підлягають саме щеплення від хвороб визначених у даній частині, які є обов`язковими для всіх осіб, незалежно від їх належності до певних професій.
Також, безпідставними є висновки суду першої інстанції щодо нелегітимності Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153) у зв`язку з його підписанням Директоратом громадського здоров`я та профілактики захворюваності. Передусім Директорат є структурним підрозділом МОЗ. Відповідно до п. 46 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55 (надалі - Типова інструкція №55), «додатки нормативно-правового характеру (положення, інструкції, правила, порядки тощо), що затверджуються розпорядчими документами, підписуються керівниками структурних підрозділів установи на лицьовому боці останнього аркуша додатка». Таким чином, підготовка (підписання) переліку генеральним директором структурного підрозділу з наступним його затвердженням наказом МОЗ здійснені в межах повноважень центрального органу виконавчої влади у сфері охорони здоров`я. 
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
У судовому засіданні представник Житомирського обласного центру зайнятості підтримала доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги Житомирського міського центру зайнятості, просила їх задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи інші учасники в судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наказу Житомирського обласного центру зайнятості №445-к від 05.12.2011 ОСОБА_1 переведено на посаду начальника юридичного відділу Житомирського міського центра зайнятості з 06.12.2011 року (а.с.18).
26.11.2021 позивач був повідомлений про обов`язкове профілактичне щеплення проти CОVID-19, що підтверджується змістом повідомлення №6 від 26.11.2021 р. (а.с.47).
Наказом Житомирського обласного центру зайнятості №331-к від 14.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивача відсторонено від посади начальника юридичного відділу з 14.12.2021 р. на час відсутності щеплення проти CОVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.19).
Згідно наказу Житомирського обласного центру зайнятості №72-к від 14.03.2022 «Про зупинення дії наказів» у зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153 зупинено дію наказу №331-к від 14.12.2021 про відсторонення позивача від посади до завершення воєнного стану в Україні, допущено ОСОБА_1 до роботи з 15.03.2022 (а.с.97).
Наказом Житомирського обласного центру зайнятості №75-к від 14.03.2022 р. «Про увільнення ОСОБА_3 від роботи у зв`язку з призовом на військову службу під час загальної мобілізації» позивача увільнено з посади начальника юридичного відділу Житомирського міського центру зайнятості у зв`язку призовом на військову службу зі збереженням місця роботи, займаної посади та середньої заробітної плати (а.с.98).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неправомірність дій відповідача з огляду на таке.
За приписами статті 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.
Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).
В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. 
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).
За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію ст. 8 Конвенції.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту п. 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абз. 1 і 5 п.п. 2.2 п. 2, абз. 12 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 3 ст. 40 КЗпП України від 04.09.2019 р. № 6-р(II)/2019).
Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у ст. 46 КЗпП України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст. 9, 19, 118, п. 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
У рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020р. у справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абз. 2 п. 3.2 мотивувальної частини).
Правовий висновок про те, що ст. 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі №755/6458/15-ц (провадження №61-18651св18).
Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акту чи акту локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.
При відсторонені ОСОБА_1 від роботи директор Житомирського обласного центру зайнятості керувався ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021р. № 2153, пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236.
А підставоюдля відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у наказі вказано: - повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти CОVID-19 від 26.11.2021 № 6.
За змістом п. «б» ч. 1 ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» №2801-XII (надалі Закон №2801-XII) громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення ч. 2 ст. 30 цього Закону).
Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч. 1 та 2 ст. 42 Закону №2801-XII).
Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.
Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до ст. 39 цих Основ пацієнта.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06.04.2000 (надалі - Закон №1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною 1 ст. 12 Закону №1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення 1 та 2 ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення 3 ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (ч. 3 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (ч. 4 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Отже, із змісту ст. 12 Закону №1645-ІІІ вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (надалі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою КМУ від 25.03.2015 №267 (в редакції постанови КМУ від 24.01.2020 №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (п. 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153  не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»( в подальшому Переліком)
Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Відповідно ч.1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Тобто фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.
Зокрема ст.46 КЗпП України допускає відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Застосовуючи способи граматичного, логічного та системного тлумачення вказаної норми права суд виходить з того, що законодавець використовуючи розділовий знак «;» після слів «протипожежної охорони», розділюючи частини речення далекі за змістом, визначив випадки, коли працівник може відсторонюватись з ініціативи від роботи власником або уповноваженим ним органом, тобто поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмова або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони та окремо визначив випадки передбачені законодавством, що обумовлює відсутність ініціативи власника або уповноваженого ним органу за відсутності окремої вказівки на це у відповідному законі.
Положення п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню.
Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якого, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.
Окрім того, організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 №551).
Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Таким чином, обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Як вбачається з матеріалів справи, вони не містять належних доказів того, що відповідачем було надано ОСОБА_4 достатньо часу для проходження медичного огляду з метою встановлення наявності або відсутності протипоказань для профілактичного щеплення проти COVID-19, отримання від лікаря повної та об`єктивної інформації про щеплення проти COVID-19 та наслідки відмови від нього для здоров`я, можливі поствакцинальні ускладнення. Належним чином оформленої, у відповідності до вимог чинного законодавства, відмови позивача або ухилення останнього від щеплення проти COVID-19 матеріали справи також не містять.
Окрім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595. 
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.
Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Встановлено, що ОСОБА_1 на час відсторонення від роботи працював на посаді начальника юридичного відділу Житомирського міського центру зайнятості.
Разом із тим, застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідачами не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. 
Відповідачами також не доведено того, що, обіймаючи вказану посаду ОСОБА_1 міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Житомирського міського центру зайнятості чи інших осіб. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку.
Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Разом із тим, відповідачі не обґрунтовували необхідність відсторонення позивача тим, що останній працюючи на вказаній посаді, створював загрозу, яка б вимагала вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, як позбавлення позивача заробітку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що роботодавець без достатніх законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, у зв`язку з чим порушив вимоги ст. 46 КЗпП України, а тому, середній заробіток за час вимушеного прогулу, з розрахунком якого погоджується апеляційний суд, підлягає стягненню з відповідача, згідно положень ст. 235 КЗпП України за період з 14.12.2021 по 15.03.2022.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, встановивши обставини та факти порушення порядку відсторонення від виконання посадових обов`язків, встановленого чинним законодавством, приймаючи до уваги факти порушення гарантованих Конституцією України прав позивача на працю та приватне життя, а також те, що відповідачем не доведено факту створення  ОСОБА_1  загрози, працюючи на вище вказаній посаді, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв би позивача заробітку, дійшов обґрунтованого висновку, що вимоги є правомірними та такими, що підлягають частковому задоволенню в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Посилання в апеляційній скарзі представників відповідачів на практику Верховного суду, викладену у постановах від 17.04.2019 у справі №682/1692/17 та від 08.02.2021 у справі № 630/554/19 є безпідставними, оскільки у вказаній справі обставини є суттєво відмінними, ніж у даній справі.
Наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, такі доводи були предметом дослідження суду із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи у мотивувальній частині судового рішення.
Таким чином, колегія суддів у відповідності до положень ст. 375 ЦПК України визнає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права і підстав для його скасування чи зміни немає. 
Керуючись ст. ст. 258, 259, 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України суд, 

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги Житомирського обласного центру зайнятості та Житомирського міського центру зайнятості залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 31 травня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                 Судді

Повний текст постанови складений: 28 квітня 2023 року.