ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2023 року                                                    м. Дніпро         Справа №  904/2021/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Мороза В.Ф., Коваль Л.А.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Бєлік В.Г.) від  16.02.2023р. у справі №  904/2021/22

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія Меркурій", м. Дніпро
про стягнення заборгованості за договором про закупівлю №  УЗ/ВК-21350/Ю від 23.11.2021 у загальному розмірі 73  753,89 грн., -
 
                                                                 ВСТАНОВИВ:

У липні 2022р. Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, у якій просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія Меркурій" заборгованість за договором про закупівлю №  УЗ/ВК-21350/Ю від 23.11.2021 у загальному розмірі 73  753,89 грн., з яких: штраф у розмірі 29  100,00 грн. та 44  653,89 грн. вартість зберігання.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 29.12.2021 відповідачем було поставлено позивачеві, на підставі договору про закупівлю №УЗ/ВК-21350/Ю від 23.11.2021, товар (15 од. - мотокоса STIHL FS 250), який не відповідає пункту 1.4. Договору, оскільки компанія ANDREAS STIHL AG&Co KG (Німеччина) не є виробником поставленого Товару. Постачальник надав гарантійний талон на поставлений Товар від Інтернет - магазину "Інструмент Сервіс", який не є виробником, ні постачальником Товару. В гарантійному талоні зазначена дата продажу товару: 30.12.2021, фактично Товар поставлений 29.12.2021. В електронній системі "Prozorro", на підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, ТОВ "БТК Меркурій" було завантажено інструкцію з експлуатації та фото Товару, що запропонований до поставки, а натомість поставлено Товар, який має зовсім інший вигляд та з іншою інструкцією з експлуатації. У зв`язку з тим, що відповідачем поставлений неякісний товар, на підставі 9.5. Договору, просить стягнути з відповідача штраф у розмірі 29  100,00 грн., а також 44  653,89 грн. за зберігання товару невідповідної якості. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2023р. у справі №  904/2021/22 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з даним рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2023р. у справі №  904/2021/22 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зокрема вказує на те, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації визначена вимога до предмету закупівлі: мотокоса STIHL FS 250 або еквівалент. При цьому, відповідач у своїй тендерній пропозиції зазначив про можливість та намір здійснити поставку конкретно визначеного товару, а саме: мотокоса STIHL FS 250, виробник продукції ANDREAS STIHL AG&Co KG (Німеччина), країна виробник Китай, що й було закріплено в укладеному між сторонами договорі про закупівлю №  УЗ/ВК-21350/Ю від 23.11.2021. Отже, апелянт вважає, що сторони визначили в договорі його предмет, найменування та характеристики товару. Натомість відповідачем поставлений товар, який має зовсім інший вигляд (порівняно з фотографіями, наданими відповідачем разом з тендерною пропозицією, а також порівняно з фотографіями оригінального товару з офіційного сайту виробника), в упаковці, яка не містить жодного маркування товару, його серійного номеру, партії тощо; також не містить логотипу виробника, а сама коробка візуально має кардинально інший вигляд, аніж упаковки інших товарів виробника продукції STIHL. 
Також, апелянт вказує на те, що ним було подано до матеріалів справи надісланий у відповідь на адвокатський запит представника позивача лист від ТОВ "Андреас Штіль", яке є дочірньою фірмою ANDREAS STIHL AG&Co KG, в якому повідомляється про те, що зафіксований на зображеннях, що додані до запиту, мотоінструмент не є оригінальним продуктом торгової марки STIHL та ніколи не вироблявся на виробничих підприємствах ANDREAS STIHL AG&Co KG.
Як зазначає апелянт, вказані доводи не були взяті до уваги судом першої інстанції з огляду на те, що у тендерній документації було визначено предмет закупівлі - "мотокоса STIHL FS 250 або еквівалент", у зв`язку з чим суд дійшов передчасних та безпідставних висновків щодо необґрунтованості позовних вимог.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.03.2023 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є., суддів Коваль Л.А., ОСОБА_1
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від  16.02.2023р. у справі №  904/2021/22 у письмовому провадженні без виклику та повідомлення учасників справи, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.
07.06.2023р. у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 з посади судді Центрального апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є., суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія Меркурій" відзиву на апеляційну скаргу у встановлений Центральним апеляційним господарським судом строк не надано. Натомість відповідач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з клопотанням про встановлення йому додаткового строку для подання відзиву.
В обґрунтування зазначеного клопотання відповідач посилається на те, що він не отримував апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від  16.02.2023р. у справі №  904/2021/22, у зв`язку з чим позбавлений можливості ознайомитись із її змістом та подати відзив на апеляційну скаргу.
З приводу вказаного клопотання відповідача судова колегія зазначає про відсутність підстав для його задоволення з огляду на те, що матеріалами справи підтверджено відправлення апелянтом апеляційної скарги на адресу відповідача. 
Статтею 259 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що особа, яка подає апеляційну скаргу, надсилає іншим учасникам справи копію цієї скарги і доданих до неї документів, які у них відсутні, листом з описом вкладення.
Як вбачається з матеріалів апеляційної скарги, позивачем до апеляційної скарги додано фіскальний чек та опис вкладення до цінного листа на ім`я  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія Меркурій", відправленого на адресу: м. Дніпро, вул. Генерала Пушкіна, будинок 1, зі штампом поштового відділення від 15.03.2023р. Даний документ свідчить про надсилання скаржником копії апеляційної скарги іншій стороні - відповідачеві, у передбачений  статтею 259 ГПК України  спосіб.
За таких обставин, судова колегія вважає, що відповідачем не доведено поважності причин ненадання відзиву на апеляційну скаргу у встановлений в ухвалі про відкриття апеляційного провадження строк, а тому його клопотання про поновлення даного строку слід залишити без задоволення.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі - Товариство) утворене та діє відповідно до Закону України "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця". Статуту акціонерного товариства "Українська залізниця", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 715 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1094). Посилання на статут - "https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/735-2015-%D0%BF#Text".
За результатами процедури відкритих торгів, відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з оголошенням № UА-2021-10-22-003129-b, акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" (далі - Замовник, Філія, Позивач) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія Меркурій" (далі - Постачальник, Товариство, Відповідач, разом - Сторони) укладено Договір про закупівлю від 23.11.2021 № УЗ/ВК-21350ЯО (далі - Договір). Посилання на закупівлю -"https://pozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-22-003129-b".
Відповідно до пункту 1.1 Договору, Постачальник зобов`язався у 2021 році поставити і передати у власність Замовнику код ДК 021:2015-16310000-1 Косарки (Мотокоси) (далі - Товар), в найменуванні, кількості та за ціною, які зазначені у Специфікації (Додаток № 1 до Договору), а Замовник прийняти та оплатити Товар на умовах цього Договору.
Сторони, відповідно до пункту 1.2. Договору, погодили місце поставки Товару, а саме, виробничий підрозділ вокзал станції Київ-Пасажирський філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" за адресою: площа Вокзальна, 1, м. Київ, 01032.
Пунктами 1.3, 1.4 та 1.5 визначені: код УКТЗЕД - 8467890000; виробник Товару, країна походження: "ANDREAS STIHL AG&Co KG", країна походження бренду: Німеччина; дата виготовлення Товару: 2021.
Відповідно до пункту 2.1. Договору, Постачальник повинен поставити Замовнику Товар, якість якого відповідає вимогам державних стандартів, що діють в Україні, нормативно-технічній та/або конструкторській документації, та характеристикам, зазначеним в Специфікації (Додаток № 1 до Договору).
Пунктом 2.2. Договору визначено, що підтвердженням якості Товару з боку Постачальника є наступні документи: Гарантійний талон.
Товар повинен бути належним чином зареєстрованим в Україні, якщо така вимога встановлена чинним законодавством України (п. 2.5. Договору).
Відповідно до пункту 2.7. Договору Товар з дефектами та/або невідповідної якості, в разі необхідності його заміни, Постачальник зобов`язаний забрати у Замовника протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання повідомлення/вимоги Замовника. Починаючи з 4 дня перебування Товару у Замовника, Товар вважається таким, що перебуває на оплатному зберіганні. Замовник самостійно здійснює нарахування плати за кожен день зберігання. Постачальник, протягом 5-ти банківських днів з дати виставлення рахунку, зобов`язаний сплатити вартість зберігання на весь період перебування Товару на території Замовника згідно пред`явленого рахунку та калькуляції.
Згідно з пунктом 3.1 Договору, Постачальник зобов`язаний поставити Товар у тарі та (або) в упаковці, що відповідає якості і комплектності, вимогами встановленими стандартами, технічними умовами, кресленнями, зразками (еталонами) виробника та (або) державними стандартами, якщо такі передбачені.
Відповідно до пункту 4.1. Договору поставка Товару здійснюється за рахунок та транспортом Постачальника на склад Замовника - у місце поставки, визначене пунктом 1.2 Договору, на умовах DDP за правилами "ІНКОТЕРМС" у редакції 2010 року.
При постачанні Товару, Постачальник зобов`язаний надати експлуатаційні документи на Товар - паспорт (формуляр), інструкцію з експлуатації, інші текстові, графічні конструкторські матеріали, які окремо або в сукупності дають можливість ознайомитися з характеристиками Товару, правилами їх застосування. У випадку порушення цієї умови, Замовник має право відмовитися від прийняття і оплати Товару (п. 4.8. Договору).
Відповідно до пункту 6.2. Договору, загальна сума цього Договору на момент його підписання становить: 145 500,00 грн. (сто сорок п`ять тисяч п`ятсот гривень 00 коп.) без ПДВ, крім того ПДВ 20% - 00 грн. (00 гривень 00 коп.), що разом становить 145 500,00 грн. (сто сорок п`ять тисяч п`ятсот гривень 00 коп.).
Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021, а в частині оплати та гарантійних зобов`язань - до повного виконання їх Сторонами.
Позивач зазначає, що під час проведення процедури закупівлі, на підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, Постачальником було завантажено 08.11.2021 інструкцію з експлуатації та 06.11.2021 фото Товару, що запропонований до поставки; вказане підтверджується завантаженнями с сайту "https://pozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-22-003129-b".
Згідно підпункту 5.4.1. п. 5.4. Договору, у випадку наявності у Замовника претензій по кількості, якості та асортименту Товару, Замовник негайно викликає уповноваженого представника Постачальника для складання дефектного акту.
Уповноважений представник Постачальника повинен прибути за викликом Замовника у дводенний строк від дати отримання виклику.
Якщо уповноважений представник Постачальника відмовиться від участі в оформленні документу про недоліки, або не матиме достатніх повноважень на підписання такого документу, або не прибуде на письмовий виклик Замовника у визначений строк, Замовник складає такий документ про недоліки в односторонньому порядку із зазначенням причин відсутності представника Постачальника.
В дефектному акті зазначається перелік виявлених недоліків (невідповідність Товару умовам Договору, перелік відсутніх документів тощо), а також порядок та строки їх усунення (в тому числі - заміни Постачальником Товару, який не відповідає вимогам Договору, та усунення ним інших недоліків).
Загальний термін усунення недоліків (в тому числі - заміни) Товару становить не більше 10 (десяти) календарних днів, якщо інше не зазначено в дефектному акті. При цьому всі затрати, пов`язані з усуненням недоліків, покладаються на Постачальника (без компенсації Замовником).
На підтвердження заміни Товару Постачальник та Замовник підписують Акт заміни дефектного Товару.
Строк поставки Товару не продовжується на термін, необхідний для заміни, усунення невідповідності, допоставки Товару.
29.12.2021 Товариством поставлено Товар, який мав зовсім інший вигляд та з іншою інструкцією з експлуатації, що підтверджується актом про виявлені при вхідному контролі недоліки продукції від 29.12.2021.
14.01.2022 виробничим підрозділом вокзал станції Київ-Пасажирський філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" на адресу Постачальника направлено лист № 41 про направлення уповноваженої особи для складання
дефектного акту та заміни неякісного Товару, відповідно до пункту 5.4.1. Договору. Реакція Товариства була відсутня, представник не прибув у зазначений строк для складання дефектного акту.
31.01.2022 комісією виробничого підрозділу вокзал станції Київ-Пасажирський філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" складено дефектний акт, яким встановлено, що Товар не відповідає пункту 1.4. Договору, компанія ANDREAS STIHL AG&Co KG (Німеччина) не є виробником поставленого Товару. Постачальник надав гарантійний талон на поставлений Товар від Інтернет-магазину "Інструмент Сервіс", який не є виробником, ні постачальником Товару. В гарантійному талоні зазначена дата продажу товару: 30.12.2021, фактично Товар поставлений 29.12.2021. В електронній системі "Prozorro", на підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, ТОВ "БТК Меркурій" було завантажено інструкцію з експлуатації та фото Товару, що запропонований до поставки, а натомість поставлено Товар, який має зовсім інший вигляд та з іншою інструкцією з експлуатації.
02.02.2022 виробничим підрозділом вокзал станції Київ-Пасажирський філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" на адресу Постачальника направлено лист № 115 про неприймання Товару; вказаний лист також був направлений на електронну адресу Постачальника, яку останній зазначив як контактну у Договорі.
З моменту неприймання Товару, починаючи з четвертого дня його перебування на території Замовника, Позивачем здійснено розрахунок за зберігання Товару не відповідної якості; вартість зберігання Товару становить 233,79 грн. з ПДВ за добу / 7  107,22 грн. за місяць.
Таким чином, вартість зберігання Товару на території Замовника становить 44  653,89 грн. (233,79 грн. за добу * 191 день (з 02.01.2022 по 11.07.2022).
Пунктом 9.5. Договору передбачено, що при постачанні Товару не відповідної якості (некомплектності) Постачальник у погоджений термін, але не більше 10 (десяти) календарних днів якщо інше на зазначено в дефектному акті, складеному відповідно до пункту 5.4.1. Договору, проводить заміну такого неякісного Товару або усуває виявлені недоліки за власний рахунок. Крім того, Постачальник сплачує Замовнику штраф у розмірі 20% (двадцяти) відсотків ціни неякісного (некомплектного) Товару.
Позивач вважає, що відповідачем поставлений Товар, який не відповідає умовам Договору, і його заміна, відповідно до умов Договору Товариством не здійснена, тому останній зобов`язаний сплатити штраф у сумі 29  100,00 грн. за поставлений Товар не відповідної якості та 44  653,89 грн. вартості зберігання, а всього 73  753,89 грн.
Наведене вище стало причиною звернення позивача з цим позовом до суду.
Надаючи оцінку аргументам сторін, судом першої інстанції зазначено, що у тендерній документації вимога до предмету договору визначена, як "мотокоса STIHL FS 250 або еквівалент". Відповідач у тендерній пропозиції зазначив предмет продажу мотокоса STIHL FS 250 країна походження Китай, що підтверджено матеріалами справи та не заперечується позивачем. Отже, прийнявши пропозицію відповідача позивач погодився на отримання продукції еквівалентній мотокосі STIHL FS 250, яка виготовлена саме у Китаї. Складений позивачем Акт про виявлені при вхідному контролі недоліки продукції від 29.12.2021 не містить відомостей про невідповідність технічним характеристикам або комплектності отриманого товару, зазначеним у тендерній документації.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову у зв`язку з не доведенням позивачем факту поставки товару, що не відповідає вимогам щодо якості.
Проте, апеляційний суд вважає такий висновок суду першої інстанції безпідставним та помилковим з огляду на наступне.
Статтею 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За приписами статей 509, 526 Цивільного кодексу України, статей 173, 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України).
Судова колегія відмічає, що за своєю правовою природою договір про закупівлю від 23.11.2021 № УЗ/ВК-21350ЯО є договором поставки.
Згідно з частиною першою статті 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
За приписами статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму та до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. 
Згідно з ч. 6 ст. 265 Господарського кодексу України, до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.
Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Нормами ч. 1 ст. 656 Цивільного кодексу України встановлено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.
Згідно з ч. 1 ст. 662 Цивільного кодексу України, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
У відповідності до норм ч. ч. 1, 2 ст. 664 Цивільного кодексу України, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Судом встановлено, що за умовами укладеного між сторонами Договору з урахуванням специфікації (додаток № 1 до Договору №УЗ/ВК-21350/Ю від 23.11.2021) ТОВ "Будівельно-торгова компанія Меркурій" зобов`язалося поставити АТ "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" товар, а саме: мотокоси STIHL FS 250, ANDREAS STIHL AG&Co KG у кількості 15 штук загальною вартістю 145  500,00 грн.
Договір було укладено за результатами проведення публічних закупівель та на виконання Закону України "Про публічні закупівлі" із зазначенням найменування товару для закупівлі з описом наявних вимог (її величини), розміщенням на онлайн платформі електронних систем публічних закупівель "Prozorro" за ідентифікатором закупівлі UА-2021-10-22-003129-b. Укладений між сторонами договір - це договір про закупівлю, який, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Як передбачено статтею 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За приписами частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Отже, договір про закупівлю повинен укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлі.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації.
Так, документація щодо запропонованого Товару, завантажена Відповідачем, за посиланням - https://pozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-22-003129-b, містить відомості щодо Товару, його основні характеристики, а також зовнішній вигляд, який не може відрізнятися від фактично поставленого Товару при його відвантаженні Позивачу.
Відповідно до інтернет-ресурсу сайту Prozorro https://gov.e-tender.ua/tender/silskogospodarska-tekhnika/UA-2021-10-22-003129-b-kod-dk-2015-16310000-1-kosarky-motolosy на виконання умов тендера, до системи експортовано Лист-підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі (Експортовано 06-11-2021, 18:30:42) та Лист-підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі (Експортовано 08-11-2021, 10:32:29) (арк.с. 120-121).
Відповідно до вказаних листів-повідомлень всі документи та тендерна документація стосувалася мотокос ANDREAS STIHL AG&Co KG, країна походження бренду Німеччина, країна виробник Китай.
Матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами факт поставки відповідачем товару.
29.12.2021 філією "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" був складений приймальний акт про виявлені при вхідному контролі недоліки продукції, згідно якого здійснено огляд і приймання товару, що прибули від постачальника.
Позивач вказує, що при вхідному контролі були виявлені невідповідності поставленого товару, а саме походження поставленого товару не відповідає п. 1.4. Договору, компанія ANDREAS STIHL AG&Co KG (Німеччина) не є виробником поставленого товару. 
Постачальник надав гарантійний талон на поставлений товар від інтернет-магазину "Інструмент Сервіс", з яким у Замовника договірних відносин немає. В гарантійному талоні зазначена дата продажу товару: 30.12.2021, фактично Товар поставлений 29.12.2021 видатковою накладною № 286. В електронній системі "Prozorro", на підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, ТОВ "БТК Меркурій" було завантажено інструкцію з експлуатації та фото Товару, що запропонований до поставки, а натомість поставлено Товар, який має зовсім інший вигляд та з іншою інструкцією з експлуатації. 
Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначено, що в тендерній документації містилася інформація (арк.с. 185 - на звороті) про найменування товару, а саме мотокоса STIHL FS 250 або еквівалент. З чого місцевий господарський суд зробив висновок, що таке визначення в тендерній документації надає учасникам можливість використання еквівалентів матеріалів та устаткування.
Так, у відповідності до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". 
З огляду на вказану норму Закону України "Про публічні закупівлі" судом першої інстанції зроблено висновок, що хоча позивачем і передбачено конкретна торгівельна марка мотокоси, останній відразу зазначив у тендерній документації, що у всіх випадках посилання на конкретну торгівельну марку треба розуміти, що мається на увазі і його еквівалент. Тобто, замовником не вимагається саме така, конкретна торгівельна марка, виробник та країна виробника, що не є порушенням вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".
Проте, судова колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що надавши гарантійного листа та підписавши відповідний договір, відповідач повністю погодився зі всіма умовами, визначеними позивачем у додатку 1 Технічні (якісні) вимоги до товару до Оголошення про проведення закупівлі товарів шляхом використання електронної системи закупівель.
В електронній системі "Prozorro", на підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, ТОВ "БТК Меркурій" було завантажено інструкцію з експлуатації та фото Товару, що запропонований до поставки.
Підписавши договір відповідач взяв на себе зобов`язання поставити товар, який повністю повинен був співпадати як з вимогами тендерної документації, так і з вимогами, визначеними у договорі.
Як зазначено вище відповідач у своїй тендерній пропозиції зазначив про можливість та намір здійснити поставку конкретно визначеного товару, а саме мотокоса STIHL FS 250, виробник продукції ANDREAS STIHL AG&Co KG (Німеччина), країна виробник Китай, що підтверджено матеріалами справи.
В договорі про закупівлю № УЗ/ВК-21350/Ю від 23.11.2021р., укладеному за результатами процедури закупівлі, відповідно до акцептованої пропозиції відповідача, було вказано предмет договору: мотокоса STIHL FS 250, виробник продукції ANDREAS STIHL AG&Co KG, країна походження бренду - Німеччина.
Отже, сторони визначили предмет договору, найменування та характеристики товару, а також інші істотні умови договору.
Саме з моменту укладення договору всі посилання на тендерну документацію є безпідставним, адже в договорі сторони визначають всі його істотні умови, зокрема - товар, який буде поставлятися у відповідності до пропозиції, наданої переможцем.
Визначення в тендерній пропозиції предмета закупівлі "мотокоса STIHL FS 250 або еквівалент" є попереднім наміром замовника щодо закупівлі товару, як і зазначення очікуваної вартості предмета закупівлі. І саме учасник, надаючи свою пропозицію, вказує конкретний товар, який він зобов`язується поставити, у разі визнання його переможцем. 
Таким чином, відповідач визначив для себе всі заявлені позивачем умови закупівлі прийнятними та такими, що можуть бути ним належним чином виконані, та після укладення договору прийняв на себе зобов`язання виконати усі умови цього договору.
Однак, відповідач, в порушення взятих на себе зобов`язань за договором здійснив поставку товару, який є відмінним від товару, визначеного договором, що підтверджується наданим позивачем дефектним актом від 31.01.2022р. 
Додатково, позивачем надано до матеріалів справи лист від ТОВ "Андреас Штіль", яке є дочірньою фірмою ANDREAS STIHL AG&Co KG, отриманий у відповідь на адвокатський запит представника позивача, в якому повідомляється про те, що зафіксований на зображеннях, що додані до запиту, мотоінструмент не є оригінальним продуктом торгової марки STIHL та ніколи не вироблявся на виробничих підприємствах ANDREAS STIHL AG&Co KG. Нанесені зображення логотипу торгової марки STIHL на агрегат та додаткові друковані матеріали (інструкції з експлуатації) прямо порушують права інтелектуальної власності компанії STIHL, зображений на доданих світлинах мотоінструмент є фальсифікованим та контрафактним.
Також, ТОВ "Андреас Штіль" повідомило, що всі товари, які виготовляються компанією ANDREAS STIHL AG&Co KG мають індивідуальні серійні номери, а як свідчить позивач, всі 15 одиниць товару, що поставлений відповідачем на виконання умов договору, мають однаковий серійний номер.
За таких обставин, судова колегія вважає, що позивачем у цій справі доведено факт поставки товару, що не відповідає вимогам щодо якості, натомість суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Як зазначено вище, у відповідності до пункту 2.7. Договору Товар з дефектами та/або невідповідної якості, в разі необхідності його заміни, Постачальник зобов`язаний забрати у Замовника протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання повідомлення/вимоги Замовника. Починаючи з 4 дня перебування Товару у Замовника, Товар вважається таким, що перебуває на оплатному зберіганні. Замовник самостійно здійснює нарахування плати за кожен день зберігання. Постачальник, протягом 5-ти банківських днів з дати виставлення рахунку, зобов`язаний сплатити вартість зберігання на весь період перебування Товару на території Замовника згідно пред`явленого рахунку та калькуляції.
З моменту неприймання товару, починаючи з четвертого дня його перебування на території замовника, позивачем здійснено розрахунок вартості зберігання товару, згідно з яким вартість зберігання Товару становить 233,79 грн. з ПДВ за добу / 7  107,22 грн. за місяць.
Таким чином, вартість зберігання товару на території замовника становить 44  653,89 грн. (233,79 грн. за добу * 191 день (з 02.01.2022 по 11.07.2022).
Також, п. 9.5. договору передбачено, що при постачанні Товару не відповідної якості (некомплектності) постачальник у погоджений термін, але не більше 10 (десяти) календарних днів якщо інше на зазначено в дефектному акті, складеному відповідно до пункту 5.4.1. Договору, проводить заміну такого неякісного Товару або усуває виявлені недоліки за власний рахунок. Крім того, Постачальник сплачує Замовнику штраф у розмірі 20% (двадцяти) відсотків ціни неякісного (некомплектного) Товару.
Таким чином, сума штрафу становить 29  100,00 грн.
Отже, з огляду на встановлені у цій справі обставини щодо недотримання відповідачем умов договору щодо поставки товару належної якості, судова колегія констатує наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача штрафу у сумі 29  100,00 грн. за поставлений товар не відповідної якості та 44  653,89 грн. вартості зберігання, а всього 73  753,89 грн.
Частиною 1 ст. 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, судова колегія вважає, що апелянт належними та допустимими доказами спростував висновки оскаржуваного рішення, отже, апеляційна скарга є доведеною, а позовні вимоги підтверджені і підлягають задоволенню.
Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог є передчасним, зробленим без з`ясування всіх істотних обставин справи, а тому ухвалене судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
Виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги судові витрати за розгляд справи  згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача та складаються з судового збору за подання позову у сумі 2  481,00 грн. та за розгляд апеляційної скарги у сумі 3  721,50 грн.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Вокзальна компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2023р. у справі №  904/2021/22 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2023р. у справі №  904/2021/22 - скасувати.
Ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія Меркурій" (код ЄДРПОУ: 34915875) на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" (код ЄДРПОУ: 40075815, номер банківського рахунку IBAN: №  НОМЕР_1 у ТВБВ № 10026/0159 філії - Головного управління по м. Києву та Київській області АТ "Ощадбанк", МФО 322669) штраф у сумі 29  100,00 грн. та вартість зберігання у сумі 44  653,89 грн., судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 2  481,00 грн. та судові витрати по сплаті судового збору за подання  апеляційної скарги у сумі 3  721,50 грн.
Видачу наказу, на виконання даної постанови, згідно зі ст. 327 ГПК України, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                                                      А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                               В.Ф. Мороз 

Суддя                                                                                                             Л.А. Коваль