ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2023 року	Львів	Справа № 260/4219/22 пров. № А/857/52/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Глушка І.В., Довгої О.І., 
розглянувши у в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року (суддя Дору Ю.Ю., ухвалене в м. Ужгороді) у справі № 260/4219/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 )  про визнання протиправними дій,-
                                                       ВСТАНОВИВ:
19 жовтня 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) у якому просить: визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_2 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ), ідентифікаційний код - НОМЕР_3 , щодо не проведення повного розрахунку при звільненні - невиплату ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_4 , в день виключення зі списків частини (25.08.2022) грошової компенсації вартості за не отримане речове майно; стягнути із НОМЕР_2 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ), ідентифікаційний код НОМЕР_3 , виплатити ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_4 , середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період із 25.08.2022 по 10.10.2022 року.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року позов задоволено повністю. 
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач- ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), який в апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить його скасувати. 
В апеляційній скарзі не  погоджується з розміром середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні який належить до виплати позивачу. Також зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що наказ начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 23.08.2022 року №592-ос «Про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення» не містить виплату компенсації за неотримане речове майно. Позивач даний наказ не оскаржував і жодного спору при звільненні не було, оскільки з рапортом (заявою) про невиключення зі списків особового складу частини без повного розрахунку він не звертався.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта, рішення суду першої інстанції вважає законним та просить залишити його без змін.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши підстави та доводи в межах апеляційної скарги, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 , проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби та Контрактом про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, по серпень 2022 року. Останнє місце військової служби - НОМЕР_2 прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ).
Наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 серпня 2022 року №592- ОС позивача було знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків прикордонного загону з 25 серпня 2022 року (далі - НОМЕР_2 прикордонний загін).
Судом першої інстанції вірно встановлено, що перед звільненням ОСОБА_2 звернувся із рапортом стосовно нарахування та виплати йому грошової компенсації вартості за не отримане речове майно.
Встановлено, що станом на 25 серпня 2022 року НОМЕР_2 прикордонний загін не виплатив ОСОБА_3 компенсацію за неотримане під час проходження військової служби речове майно, а відтак НОМЕР_2 прикордонний загін на момент видання наказу начальника прикордонного загону про виключення позивача зі списків прикордонного загону зобов`язаний був провести із ним всі розрахунки до виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення.
Відтак, як вірно встановлено судом першої інстанції,   НОМЕР_2 прикордонним загоном не проведено своєчасно розрахунок при звільненні з ОСОБА_1 , з військової служби, зокрема не виплачено у день виключення із списків частини компенсацію за неотримане речове майно у зв`язку із звільненням з військової служби.
Як вбачається з матеріалів справи відповідачем 11 жовтня 2022 року виплачено позивачу заборгованість компенсації за неотримане речове майно при звільненні в сумі 67 784,63 грн.
ОСОБА_1 вважає, що оскільки всіх належних йому виплат відповідачем у день його звільнення не проведено, то відповідно до   ст.117 Кодексу законів про працю України він має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки розрахунку, тому звернувся в  суд з даним позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Нормами ч.ч. 1, 5 ст. 14 Закону України “Про Державну прикордонну службу України” №661-IV від 03.04.2003 р. передбачено, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 25 Закону України “Про Державну прикордонну службу України” військовослужбовці Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.    Соціальний захист працівників Державної прикордонної служби України забезпечується на загальних підставах відповідно до законодавства про працю, якщо інше не передбачено трудовим договором.
Частинами 1, 2 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-XII передбачено, що  держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Слід зазначити, що пунктами 292, 293 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, визначено, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби, розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
Відтак суд першої інстанції вірно зазначив, що звільнення позивача з військової служби мало наслідком виникнення у відповідача обов`язку щодо проведення з ним повного розрахунку за всіма видами забезпечення, у тому числі грошової компенсації вартості за не отримане речове майно.
Як вже було зазначено, станом на день звільнення ОСОБА_1 ,  відповідач не провів з позивачем остаточного розрахунку при звільненні 25 серпня 2022 року.
Суд першої інстанції вірно зазначено, що ні Законами України "Про військовий обов`язок і військову службу", “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, ні Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України №558 від 25.06.2018, ані іншими підзаконними нормативними актами не врегульовані питання порушення роботодавцем строків проведення розрахунків при звільненні, а також наслідків такого порушення. Не врегульовані вказані правовідносини й іншими нормативними актами, які регулюють питання прийняття, проходження та звільнення з військової служби.
Також як вірно зазначив суд першої інстанції, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, тому в даному випадку застосуванню до спірних правовідносин підлягають норми трудового законодавства.
Частиною 1 статті 47 Кодексу законів про працю (далі – КЗпП України) передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Проаналізувавши наведені вище норми суд першої інстанції вірно зазначив, що умовами застосування ч. 1 ст. 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до правової позиції, яка висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 під “належними звільненому працівникові сумами” необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Як вже було зазначено, що не в день звільнення виплачено позивачу заборгованість компенсації за неотримане речове майно при звільненні в сумі 67 784,63 грн., що підтверджено випискою Акціонерного товариства комерційний банк "ПРИВАТБАНК" від 12.10.2022 року про зарахування коштів, тому оскільки відповідачем не було проведено з позивачем під час звільнення з військової служби остаточний розрахунок, позивач має право на підставі ст. 117 КЗпП України отримати середній заробіток за весь час затримки розрахунку.
Відповідно до  правової позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, у якій Велика Палата Верховного Суду вирішила відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16 про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України. Натомість сформовано нову правову позицію, відповідно до якої суд з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Разом з тим за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, необхідно враховувати:  розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;  період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;  ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;  інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відтак, при вирішенні цього питання суд повинен враховувати такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Також постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц передбачено, що  для приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, які розумно можна було би передбачити, на підставі даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні можна розрахувати розмір сум, які працівник, недоотримавши належні йому кошти від роботодавця, міг би сплатити як відсотки, взявши кредит з метою збереження рівня свого життя.
З матеріалів справи встановлено, що відповідач зобов`язаний був виплатити позивачу вихідну допомогу у день звільнення   – 25 серпня2022 року, проте виконав свій обов`язок лише 11 жовтня 2022 року. Тому, відповідно до вимог   ст.117 КЗпП України, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку.
Щодо розрахунку суми стягнення середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку при звільненні судом першої інстанції вірно зазначив, що згідно зі   ст.27 Закону України “Про оплату праці”, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок №100), згідно з абзацом першим п.2 якого обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Відповідно до абзацу 3 п.2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Пунктом 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскільки позивача звільнено Наказом начальника НОМЕР_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 серпня2022 року № 592- ОС його було знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків прикордонного загону з 25 серпня 2022 року, а виплати належних позивачу сум розрахунків за всіма видами забезпечення, в тому числі грошового забезпечення здійснені  лише 11 жовтня 2022 року, строк затримки розрахунку складає 47  днів.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме згідно довідки -розрахунку, про розмір нарахованого грошового забезпечення позивача, наданої відповідачем,  розмір грошового забезпечення позивача у липні  2022 року склав  27538,30  грн. та у червні 2022 року – 27538,30 грн. Так, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 902,89 грн. 
Відтак, істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: виплата належних позивачу сум розрахунків за всіма видами забезпечення, в тому числі грошового забезпечення 67 784,63 грн.  (частка компенсації) / 42 435,83 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку (47 днів) х 100 % = 1,6 %.
Тому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що сума яка підлягає відшкодуванню за несвоєчасний розрахунок при звільненні з урахуванням істотної частки 1,6 становить: 902,89 грн. х 1,6 х 47 (кількість днів затримки розрахунку) = 67 897,33 грн.
Відтак, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 26 серпня 2022 року по 11 жовтня 2022 року має бути виплачений позивачу у розмірі 67 897,33 грн. (з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком). 
Враховуючи наведене вище колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, про підставність позовних вимог до задоволення.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 328 КАС України, суд,- 
                                                          ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду  від 16 листопада 2022 року у справі №260/4219/22 без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга