ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2023 року          м. Дніпро         Справа №  908/545/22
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді     Березкіної О.В. (доповідач),
                       суддів   Дарміна М.О., Кощеєв І.М.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.   
За участю (найменування сторін та інших осіб, що беруть участь у справі):
Представник відповідача Черненко Н. С. (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю “Сінтез” 
на рішення господарського суду Запорізької області від 22.11.2022 року у справі №908/545/22  
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Сінтез”
до Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго”
про визнання протиправною бездіяльності

ВСТАНОВИВ:

Позивач- Товариство з обмеженою відповідальністю “ Сінтез ” звернувся до Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” із позовом про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо належного виконання ним умов договору № 571/45 від 06.07.2020 та договору № 570/45 від 06.07.2020 в частині здійснення технічного контролю та аудиту технічного стану комерційного засобу обліку електричної енергії. 
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.11.2022 року у справі №908/545/22 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, позивач – Товариство з обмеженою відповідальністю “Сінтез” звернувся з апеляційною  скаргою, в якій просив рішення господарського суду Запорізької області від 22.11.2022 року по справі № 908/545/22 скасувати та позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. 
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на  те, що рішення прийнято без повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, без належної оцінки доказів по справі та з порушенням норм процесуального і матеріального права.
Зокрема, апелянт  посилається на те, що  відповідач не належним чином виконав умови договору - замовлення №571/45 від 06.07.2020. про позачергову технічну перевірку правильності роботи засобу обліку з наступним опломбуванням, внаслідок чого відносно   позивача було складено Акт про порушення №10002958 підпункту 3 пункту 8.4.2: ПРРЕЕ, а саме: встановлено зміну схеми підключення засобу обліку електричної енергії, шляхом зміни послідовності фаз підключення трансформатору напруги НТМІ в наслідок чого лічильник АСЕ6000 №84340621 не дораховував спожиту електричну енергію по фазам “А” та “С” при почерговому включені навантаження фаз “А” та “С”.
Оскільки  згідно акту №571/45 прийому - передачі наданих послуг (виконаних робіт) порушення схеми підключення засобу обліку електричної енергії не було встановлено, означене свідчить про  бездіяльність  відповідача щодо  належного  виконання ним умов договору  № 571/45.   
Апелянт вказує на те, що  порушення ПРРЕЕ, яке зазначено в Акті про порушення №10002958 підпункту 3 пункту 8.4.2: ПРРЕЕ, а саме: неправильна схема підключення засобу обліку електричної енергії, можливо було виявити під чає позачергової технічної перевірки правильності роботи обліку за договором - замовленням №571/45 від 06.07.2020р.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Запорізької області від 22.11.2022р. та задоволення  позовних вимог.  
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2022 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя      Березкіна О.В. (доповідач), судді Іванов О.Г., Антонік С.Г.      
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 року було залишено апеляційну скаргу без руху. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Сінтез” на рішення господарського суду Запорізької області від 22.11.2022 року у справі №908/545/22. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 24.04.2023 об 09:00 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207. 
У зв`язку з відпусткою суддів  Антоніка С.Г.,  Іванова О.Г. відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі № 908/545/22. 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2023 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя      Березкіна О.В. (доповідач), судді Дармін М.О., Кощеєв І.М.  
Відповідачем – Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення ( відзив на апеляційну скаргу).
В судовому засіданні представник  відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення, а представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
 Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених             ст.  42 ГПК  України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
24.04.2023 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи,  вислухавши представника відповідача, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 17.10.2013 Публічним акціонерним товариством “Запоріжжяобленерго” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Сінтез” укладено договір про постачання електричної енергії №190.
19.04.2018 набрала чинності Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14.04.2018 (Правила).
Укладання договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог правил здійснюється до 01.12.2018 шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови (п. 2 Постанови НКРЕКП № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії").
10.12.2018 позивач своєю заявою приєднався до умов “Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії -”.
Влітку 2020 року, після потрапляння блискавки у трансформатор засобу обліку, у позивача згорів трансформатор засобу обліку електричної енергії. Протягом деякого часу був придбаний аналогічний для його заміни.
Після монтажу трансформатора засобу обліку електричної енергії для технічної перевірки правильності роботи засобу обліку електричної енергії та його опломбування, між позивачем та відповідачем були укладені наступні господарські договори, а саме:
06.07.2020 сторонами укладений договір-замовлення №570/45 на позаплановий виклик інженера з технічного аудиту засобу обліку електричної енергії за заявою споживача. 
Послугу за договором №570/45 від 06.07.2020 надано відповідачем позивачу відповідно до акту №570/45 прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт). 
Також, 06.07.2020 сторонами укладено договір-замовлення №571/45 на позачергову технічну перевірку правильності роботи засобу обліку з наступним опломбуванням. 
Відповідно до умов договору №571/45 від 06.07.2020 замовник (позивач) доручає, а виконавець (відповідач) надає послуги – позачергова технічна перевірка правильності роботи засобу обліку (перевірка приладів обліку еталонним лічильником на місці установки з наступним пломбуванням). 
Послугу за договором №571/45 від 06.07.2020 надано відповідачем позивачу відповідно до акту №571/45 прийому- передачі наданих послуг (виконаних робіт). Порушення схеми підключення засобу обліку електричної енергії не було встановлено.
13.07.2020 інженерами - представниками відповідача, після проведення позачергової технічної перевірки правильності роботи засобу обліку електричної енергії, було підтверджено правильність його монтажу, проведено опломбування елементів комерційного засобу обліку електричної енергії вище 1000 В та встановлені індикатори, про що складено та підписано Акт.
09.09.2020 іншими технічними спеціалістами відповідача була проведена перевірка засобу обліку електричної енергії з питань дотримання Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ),  за результатами якої було складено Акт про порушення №10002958 підпункту 3 пункту 8.4.2: ПРРЕЕ, а саме: встановлено зміну схеми підключення засобу обліку електричної енергії, шляхом зміни послідовності фаз підключення трансформатору напруги НТМІ,  внаслідок чого лічильник АСЕ6000 №84340621 не дораховував спожиту електричну енергію по фазам “А” та “С” при почерговому включені навантаження фаз “А” та “С”.
За  висновками позивача, опломбування трансформатору представниками відповідача 13.07.2020 та складенням ним акту прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт) без урахування фактичної зміни схеми підключення засобу обліку електричної енергії, внаслідок чого лічильник АСЕ6000 №84340621 не дораховував спожиту електричну енергію по фазам “А” та “С”, свідчить про неналежне виконання відповідачем умов договору №571/45 від 06.07.2020.
Цілісність пломб на трансформаторі станом на дату проведення перевірки 09.09.2020 не було порушено, що підтверджує зміст акту перевірки, отже фактичні обставини свідчать, що позивач не втручався у роботу трансформатора після його опломбування відповідачем 13.07.2020, тому провина позивача у порушенні правильності підключення електричних фаз, встановленому згідно акту №10002958 - відсутня.
Звертаючись до Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” із позовом про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо належного виконання ним умов договору № 571/45 від 06.07.2020 та договору № 570/45 від 06.07.2020 в частині здійснення технічного контролю та аудиту технічного стану комерційного засобу обліку електричної енергії, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю “Сінтез” посилався на  те, що  внаслідок означеної бездіяльності  відносно  позивача був складений акт про порушення № 10002958, згідно якого у позивача під час перевірки було виявлено порушення підпункт 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме: змінена схема підключення засобу обліку електричної енергії, шляхом зміни послідовності фаз підключення трансформатору напруги НТМІ, внаслідок чого лічильник АСЕ6000 № 84340621 недовраховує спожиту електричну енергію по фазах А та С, при почерговому включенні навантаження фаз А та С лічильний механізм недораховує спожиту електричну енергію та має похибку 66%. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що обраний позивачем спосіб захисту  не є ефективним і не сприятиме поновленню порушеного права. Відповідач - ПАТ “Запоріжжяобленерго” не є органом державної влади або органом місцевого самоврядування, а тому порушенню договірного зобов`язання відповідає такий спосіб захисту  як зобов`язання вчинити певні дії.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів  справи, між сторонами виникли договірні відносини на підставі договорів-замовлень № 570/45 та № 571/45 від 06.07.2020, що підпадає під правове регулювання нормами ст. 901 ЦК України,  як договору  про надання  послуг,  які  в силу ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України мали виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до ч.1 ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Судом встановлено, що відповідно до пунктів 2.3. договорів-замовлень№ 570/45 та № 571/45 від 06.07.2020 здача - приймання наданих послуг оформлюється актом здачі-приймання послуг. Замовник зобов`язаний прийняти надані послуги і підписати акт приймання-передачі послуг у 5денний термін з дати його отримання. У разі не повернення замовником акту здачі-приймання послуг протягом 5 днів з моменту отримання, даний акт вважається прийнятим та погодженим в редакції виконавця та є первинним документом.
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами підписано акти прийому-передачі наданих послуг без зауважень, що свідчить про отримання позивачем послуг в повному обсязі та фактичне виконання договору.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 30.03.2021, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.09.2021, та Постановою Верховного Суду від 08.02.2022,  у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СІНТЕЗ» до ПАТ «Запоріжжяобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії Відповідача з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) від 09.09.2020 № 10002958, яке оформлено протоколом від 15.10.2020 № 157 - відмовлено.
Відповідно до ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, у межах  даної справи судом не встановлено порушення ПРРЕЕ при опломбуванні комерційного засобу обліку електричної енергії за договором-замовленням               № 571/45 від 06.07.2020.
Згідно з ч. 1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом     у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Спосіб захисту порушеного права або інтересу має бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до  суду (висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 06.04.2021 у справі № 910/10011/19).
Відповідно до частин першої, другої статті 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
З наведених норм права вбачається, що держава забезпечує захист порушених або оспорюваних прав суб`єктів господарювання. Такі права захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно, спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування. Зазначені правові позиції неодноразово висловлювалась Великою Палатою Верховного Суду і Верховним Судом, та узагальнено викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19.
Відповідно до приписів статті 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть, зокрема бути: 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Проте,  відповідач - ПАТ “Запоріжжяобленерго” не є органом державної влади або органом місцевого самоврядування, а  є юридичною  особою приватного права, метою діяльності якого є одержання прибутку на основі здійснення виробничої, комерційної, посередницької та іншої діяльності, а тому застосування до нього  такого способу  захисту  як визнання протиправною бездіяльності, не є ефективним  способом захисту та не гарантує   позивачу  належний захист порушеного права.
У  постанові від 18.02.2021 у справі №160/6885/19 Верховний Суд зазначив, що для  визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. В контексті обраного способу захисту, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (постанова Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19).
З огляду на вищезазначене, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого  висновку про  неефективний спосіб захисту, що є підставою для   відмови у позові.
Крім того, судом першої інстанції   правильно  зазначено, що  у межах справи № 908/2925/22, рішення у якій набрало законної чинності  та  обставини у якій, відповідно  до ст. 75 ГПК України, не доказуються при розгляді даної справи,  встановлено, що акт про порушення № 10002958, підписано директором Позивача, яким було зазначено в акті, що він з виявленим порушенням згоден; що Відповідачем було проведено технічну перевірку саме 09.09.2020, на підтвердження чого є датований та оформлений Відповідачем акт технічної перевірки, який було підписано Позивачем та Відповідачем; що не відповідає дійсності твердження Позивача, що Відповідачем було проведено позапланову технічну перевірку 13.07.2020, оскільки за зверненням Позивача 13.07.2020 було здійснено лише пломбування комерційного обліку, а технічну перевірку було проведено 09.09.2020; Позивачем не надано жодного доказу, який би свідчив про проведення технічної перевірки саме 13.07.2020.
З огляду на  вищевикладене,  у суду  першої інстанції були відсутні підстави  для задоволення позовних вимог  щодо визнання протиправною бездіяльності  відповідача.
Інші доводи  відповідача є необґрунтованими    і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Таким чином, господарський суд Запорізької області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав  їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення   суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Сінтез”  - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Запорізької області від 22.11.2022 року у справі №908/545/22 – залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на апелянта.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту з підстав, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 27.04.2023року.

Головуючий суддя                                                                            О.В.Березкіна    
                
Суддя                                                                                                   М.О.Дармін

Суддя                                                                                                   І.М.Кощеєв