Постанова
Іменем України 
 
13 червня 2023 року
м. Київ
 
справа № 225/127/17
провадження № 51-3295 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників в режимі 
відеоконференції                                        ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 12016050220001626 за обвинуваченням:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Торецька Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Тбілісі Республіка Грузія, жителя АДРЕСА_2 , 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця смт. Новгородське м. Дзержинська Донецької області, жителя АДРЕСА_3 , 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 13 серпня 2021 року до покарання у виді позбавлення волі засуджено: 
-          ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 9 років з конфіскацією майна;
-          ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України на строк 9 років з конфіскацією майна;
-          ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст.  70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 9 років з конфіскацією майна;
Вирішено питання щодо зарахування строків попереднього ув`язнення у строки покарання, заходи забезпечення кримінального провадження, судові витрати, а також долю речових доказів у цьому провадженні. 
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними у тому, що вони за попередньою змовою кожен між собою та окремо вчинили злочини за таких обставин. 
Так, ОСОБА_11 , знаючи, що в будинку АДРЕСА_4 , мешкає самотня жінка, 15  вересня 2016 року, організовуючи вчинення злочину, вступив у злочинну змову, спрямовану на заволодіння її майном, та залучив до цього ОСОБА_10 і  ОСОБА_12 .
Надалі 25 вересня 2016 року близько 21:30 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, прибули до вищевказаного помешкання, де ОСОБА_11 розподілив ролі між учасниками злочинної змови, а  сам залишився біля під`їзду будинку для спостереження, щоб у разі виникнення небезпеки, попередити їх. В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_12 надягнули на обличчя заздалегідь підготовлені шапки чорного кольору і рукавиці, піднялися на другий поверх будинку та подзвонили у дзвінок квартири. Після цього потерпіла ОСОБА_13 відкрила вхідні двері, а ОСОБА_10 та ОСОБА_12 здійснили напад на неї, штовхнувши та зваливши її на підлогу. Надалі ОСОБА_12 схопив потерпілу ОСОБА_13 однією рукою за обличчя, затулив їй рота, щоб вона не змогла покликати на допомогу, а ОСОБА_10 з метою погрози підставив до шиї потерпілої предмет, схожий на ніж, при цьому потерпіла сприйняла ці погрози як реальні, внаслідок чого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відкрито заволоділи золотою обручкою та грошовими коштами, чим спричинили ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 2 332 грн.
Крім того, 11 лютого 2016 року, близько 00:30 ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно, з  корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , через незачинену хвіртку проникли у двір будинку АДРЕСА_5 , де ОСОБА_14 через незачинену віконну кватирку таємно проник у будинок та зсередини відчинив замикаючі пристрої на вхідних дверях, що ведуть до приміщення будинку, тим самим забезпечив ОСОБА_15 можливість вільного доступу до приміщення будинку. Надалі, перебуваючи у цьому будинку, ОСОБА_16 та ОСОБА_14 таємно викрали майно, що належить ОСОБА_17 , чим спричинили їй майнової шкоди на загальну суму 950 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вищевказаний вирок місцевого суду без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд зарахував обвинуваченому ОСОБА_12 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2018 року по 01 вересня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та звільнив останнього з-під варти як такого, що відбув призначене покарання.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вказуючи на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на  те, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України не розглянув по суті апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 . Крім того, він та обвинувачений ОСОБА_11 заявляли клопотання до апеляційного суду про розгляд провадження за участі останнього, однак суд вирішив проводити судовий розгляд без участі ОСОБА_11 , що, на його переконання, є грубим порушенням норм процесуального закону та права ОСОБА_11 на захист. При цьому апеляційний суд в порушення вимог ст. 336 КПК України без відповідної ухвали вирішив розглядати провадження 01 вересня 2022 року дистанційно в  непередбачений процесуальним законом спосіб, а саме за участю захисника обвинуваченого ОСОБА_11 за допомогою телефонного дзвінка, не врахувавши заперечення захисника про те, що він не може з технічних причин взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Наголошує, що за наслідками вказаного розгляду було ухвалено рішення про залишення вироку без змін, у якому зазначено участь захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, що не відповідає дійсності. 
У касаційній скарзі заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_9 , вказуючи на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує на  те, що з ухвали Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року вбачається участь захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 в режимі відеоконференції, однак захисник не був присутній під час судового розгляду в режимі відеоконференції, оскільки його участь була забезпечена за допомогою телефонного дзвінка. Наголошує, що вказаний спосіб участі у судовому засіданні нормами процесуального закону не передбачений, а  тому, на думку прокурора, кримінальне провадження було розглянуто за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 , участь яких відповідно до положень ст. 52 КПК України є обов`язковою. 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги прокурора та захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні:
Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , висловивши свої доводи, кожен окремо, на підтримання касаційних скарг, просили скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційні скарги, просила їх  задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Доводи касаційних скарг прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 щодо порушення права останнього на захист колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Як передбачено ст. 129 Конституції України, судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, забезпечення обвинуваченому права на захист.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України регламентовано загальні засади кримінального провадження, зокрема, принцип забезпечення права на захист. Разом з тим, розширене трактування поняття «право на захист» закріплено у ст. 20 КПК України.
Так, відповідно до положень ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави. Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, не має звужувати їх процесуальних прав.
Слід зауважити, що сама суть поняття «право на захист» не обмежується лише вказаною нормою, та випливає із правосуб`єктності учасників судового провадження, при цьому дотримання права на захист є процесуальним обов`язком суду.
Відповідно до матеріалів провадження, вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 13 серпня 2021 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 9 років з конфіскацією майна; ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України на строк 9 років з конфіскацією майна; ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу на строк 9 років з конфіскацією майна.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Вимоги ч. 1 ст. 52 КПК України передбачають, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 13 серпня 2021 року, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , та обвинувачений ОСОБА_11 оскаржили його в апеляційному порядку. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року апеляційні скарги захисників та обвинуваченого залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни. 
Відповідно до зазначеної ухвали судовий розгляд у суді апеляційної інстанції здійснювався без участі обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не перебували під вартою, при цьому цей розгляд здійснювався у режимі відеоконференції за участі: обвинуваченого, який перебував під вартою, ОСОБА_12 ; захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Будь-яких клопотань особисто від ОСОБА_11 про його участь у розгляді провадження у суді апеляційної інстанції заявлено не було. Так само захисник обвинуваченого не надав апеляційному суду жодного підтвердження про бажання свого підзахисного взяти участь у цьому суді, зокрема відповідні заяви, які були б погоджені з обвинуваченим, відсутні. При цьому в апеляційних скаргах не порушувалося питання про погіршення становища ОСОБА_11 .
Таким чином доводи касаційних скарг щодо порушення норм процесуального закону в частині розгляду провадження апеляційним судом за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 є безпідставними.
Разом з цим, як убачається з технічного запису судового засідання від 01 вересня 2022 року, під час розгляду цього провадження по суті пред`явленого  обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в апеляційному суді, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_7 був відсутній, як особисто так і в режимі відеоконференції.
При цьому, під час проведення вищевказаного судового засідання, технічним записом цього засідання було зафіксовано телефонну розмову особи, яка представилась захисником обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокатом ОСОБА_7 .
На думку колегії суддів, апеляційний суд провів судове засідання за допомогою телефонного дзвінка, що не передбачено нормами процесуального закону. До того ж цей суд не міг у вищевказаний спосіб належним чином встановити особу, яка бере участь у розгляді судового  провадження та належним чином роз`яснити їй права. 
Таким чином, здійснивши розгляд провадження за допомогою телефонного дзвінка, апеляційний суд не дотримався вимоги статей 46, 52 КПК України, оскільки розглянув провадження без участі захисника ОСОБА_7 , чим порушив право засудженого ОСОБА_11 на захист.
Крім того, колегія суддів також звертає увагу і на те, що апеляційним судом не було виконано вимоги ч. 2 ст. 336 КПК України в частині необхідності ухвалення судового рішення про здійснення дистанційного судового провадження. Так, відповідно до зазначеної норми суд, приймаючи рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, має постановити ухвалу. Однак апеляційний суд, порушуючи наведені вимоги КПК України, відповідне судове рішення про проведення відеоконференції із захисниками ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не ухвалив. 
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року є незаконною, оскільки судове провадження в суді апеляційної інстанції здійснювалось за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7 , що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_11 судового рішення. 
Крім того, з огляду на допущені порушення колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку іншим доводам, наведеним у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 .
За таких обставин касаційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати викладене й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                        ОСОБА_3