Справа № 991/4071/22
Провадження 1-кп/991/58/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року                                                                 м.Київ 

Колегія суддів Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючої судді                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                 ОСОБА_5 ,
захисника                                 ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 від 28.03.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріальних носіїв інформації, які перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021000000002617 від 16.12.2021, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Житомир, Житомирської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

УСТАНОВИЛА:

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває вказане кримінальне провадження.
26.04.2023 захисник  ОСОБА_6 у підготовчому судовому засіданні подав клопотання від 28.03.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріальних носіїв інформації, які перебувають у володінні  Спеціалізованої антикорупційної прокуратури , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021000000002617 від 16.12.2021. Для розгляду даного клопотаннябуло погоджено дату судового засідання, про що повідомлено володільця речей та документів, а також сторони кримінального провадження.
Клопотання мотивоване тим, що в матеріалах кримінального провадження наявні речові докази - картки пам`яті, на яких, серед іншого, зафіксовані результати проведених оперативно-розшукових заходів, а також негласних слідчих (розшукових) дій в межах цього кримінального провадження. З метою реалізації стороною захисту права на ознайомлення із наявними в матеріалах справи речовими доказами та виконання стороною обвинувачення такого обов`язку до уповноваженого прокурора спрямовано відповідні клопотання про надання доступу до речових доказів - карток пам`яті, а саме відкриття, відображення і виготовлення копій наявної на оригіналах інформації, а у разі неможливості такого відкриття і відображення за допомогою стандартного обладнання - надання захиснику можливості використання спеціальних технічних засобів та обладнання, за допомогою яких створені оригінали відповідних речових доказів.
Незважаючи на встановлений кримінальним процесуальним законодавством обов`язок надання доступу до матеріалів кримінального провадження, в тому числі і речові докази, всупереч забезпечення дотримання принципу рівності сторін, прокурор ОСОБА_5 відмовив у надані захиснику доступу до оригіналів матеріальних носіїв інформації, на яких зафіксовано хід та результати слідчих (розшукових) дій в межах кримінального провадження, мотивуючи тим, що стороні захисту були надані копії аудіо-відеоматеріалів (походження яких невідоме).
Захисник посилається на порушення стороною обвинувачення норм ст. 290 КПК України, відповідно до якої надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.
З огляду на зазначене, іншого способу, окрім як отримання тимчасового доступу до таких речей, сторона захисту не має, тому для забезпечення належного захисту прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого подане відповідне клопотання.
Таким чином захисник ОСОБА_6 клопоче про надання йому тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження № 42021000000002617 від 16.12.2021, що перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури , а саме до наявних в матеріалах провадження оригіналів матеріальних носіїв інформації, на яких зафіксовано хід та результати слідчих (розшукових) дій, із можливістю скопіювати або відобразити відповідним чином наявну інформацію на цих оригіналах носіїв за допомогою власного обладнання та технічних засобів сторони обвинувачення, а також можливістю вилучення копій документів в паперовому та/або електронному вигляді.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6  підтримав клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, просив його задовольнити. Зазначив, що сторона обвинувачення порушує вимоги ст. 290 КПК України, не надаючи доступ до оригіналів матеріальних носіїв інформації, направила стороні захисту лише сканкопії текстових документів. Так, у захисника відсутні можливості встановити дату виготовлення носіїв, їх функції та серійні номери, вид носіїв. Натомість, захисник має наміри переконатися, що такі матеріальні носії інформації взагалі існують. Вважає та буде доводити суду, що докази у кримінальному провадженні є неналежними, недостовірними, виготовленими у невідомий спосіб, невідомим суб`єктом, створені до моменту внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення народним депутатом України. Сторона захисту має намір проводити власну експертизу, а без отримання документів у визначений спосіб це неможливо. Вважає, що у клопотанні також заявлено вимогу отримання оригіналів матеріальних носіїв інформації у разі виникнення необхідності дослідити саме оригінали.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення клопотання, просив відмовити у його задоволенні. Зазначив, що вимоги ст. 290 КПК України були виконані після завершення досудового розслідування, підозрюваний ОСОБА_7 та його попередній захисник з матеріалами кримінального провадження ознайомилися в повному обсязі (з усіма оригіналами та копіями), про що письмово підтвердили стороні обвинувачення. Захиснику ОСОБА_6 також була надана можливість ознайомитися з усіма матеріалами кримінального провадження, надано в електронному вигляді всі примірники електронних документів, які містяться у кримінальному провадженні. Вважає нелогічним заявляти у кримінальному провадженні № 42021000000002617 від 16.12.2021 клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, які містяться у цьому ж кримінальному провадженні. Сторона обвинувачення виходить з того, що примірник електронного документу є його оригіналом.
Представник особи, у володінні якої знаходяться документи, в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду клопотання повідомлявся у спосіб, передбачений ст. 135 КПК України, (т. 4 а.с. 51, 57), про причини неявки суд не повідомив. Неявка представника володільця майна не є перешкодою для розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК України).
Обвинувачений в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду клопотання повідомлявся у спосіб, передбачений ст. 135 КПК України (т. 4 а.с. 49, 56).
16.05.2023 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про розгляд поданих ним клопотань про тимчасовий доступ до речей та документів без участі обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із неможливістю його прибуття у судове засідання. (т. 4 а.с. 91). Також складено телефонограму, у якій зафіксовано волевиявлення ОСОБА_7 щодо розгляду клопотань захисника ОСОБА_6 без його участі (т. 4 а.с. 92).
Колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням узгодженої позиції сторони захисту про відсутність порушень прав обвинуваченого ОСОБА_7 у випадку розгляду клопотань за його відсутності, неявка обвинуваченого не є перешкодою для розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК України).
Дослідивши матеріали клопотання, заслухавши доводи учасників кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.
Відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, до яких належить, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Частинами 1, 2 ст. 159 КПК України встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду. 
Стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, обвинувачений та його захисник (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України).
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України при розгляді клопотання сторона кримінального провадження повинна довести, що речі і документи, про тимчасовий доступ до яких вони просять: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Згідно із нормами ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо не буде доведено, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються, відповідно до положень ч. 6 ст. 132 КПК України.
Отже, кримінальне процесуальне законодавство покладає на сторону, яка звертається з відповідним клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, обов`язок обґрунтувати наявність передбачених законом підстав для надання такого доступу.
Із змісту клопотання не вбачається наявність у документах про доступ до яких просить надати захисник таємниці, яка на час розгляду клопотання охороняється законом.
Також, з огляду на залучення захисника ОСОБА_6 на стадії судового провадження внаслідок заміни попереднього захисника, колегія суддів не досліджує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.
Вбачається, що Спеціалізована антикорупційна прокуратура, представники якої підтримують обвинувачення в суді у даному кримінальному провадженні, є володільцем речей та документів, доступ до яких просить надати захисник.
При цьому, сторона кримінального провадження має довести, що речі і документи, про тимчасовий доступ до яких вона просить, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 1, 2 ст. 84 КПК України). Докази повинні бути належними та допустимими. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України). 
Кримінальним процесуальним кодексом України закріплено право сторони захисту отримувати докази. Частина 1 статті 47 КПК України встановлює обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Перелік обставин, що підлягають доказуванню, визначений у ст. 91 КПК України. Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Судом встановлено, що захист обвинуваченого ОСОБА_7 здійснювала адвокат ОСОБА_8 , яка була ознайомлена із матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України. Також вбачається, що ОСОБА_7 в якості підозрюваного підтвердив стороні обвинувачення виконання щодо нього вимог ст. 290 КПК України. Обвинувальний акт надійшов до суду 23.09.2022. На стадії підготовчого провадження 30.01.2023 до суду надійшло повідомлення захисника ОСОБА_8 про те, що договір про надання допомоги, укладений між адвокатом та ОСОБА_7 , розірвано (т. 2 а.с. 135). На підставі договору про надання правової допомоги від 29.01.2023 залучено нового захисника  - адвоката ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 139-140, 143), якому надано достатній строк для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у порядку ч. 4 ст. 324 КПК України. 
Колегія суддів зауважує, що порядок ознайомлення з матеріалами кримінального провадження захисника, який не брав участь у кримінальному провадженні, здійснюється в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 324 КПК України, з огляду на що доводи захисника ОСОБА_6 про порушення стосовно нього стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.
Відповідно до змісту відповідей прокурора від 01.03.2023 (т. 4 а.с. 20-23), захиснику була надана можливість безпосередньо ознайомитися з речовими доказами у кримінальному провадженні № 42021000000002617 від 16.12.2021, а також підтверджено отримання захисником 01.03.2023 у приміщенні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури відеозаписів та матеріалів на електронних носіях, що містять інформацію про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Колегія суддів звертає увагу, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України покладається на сторону, що їх подає. Тобто, саме на сторону обвинувачення покладено тягар доказування допустимості доказів, які покладені в основу обвинувачення та допустимість яких ставиться стороною захисту під сумнів. 
Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 , їх обґрунтування та вмотивування, а також результати проведення, будуть предметом дослідження суду у кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження будуть підставами для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості. Обсяг експертного матеріалу визначається залежно від виду експертизи та поставлених перед експертом питань.
Формування правової позиції у сторони захисту здійснюється за результатами вивчення матеріалів кримінального провадження, на початку судового розгляду висвітлюється у вступній промові шляхом формування та донесення до суду відношення до обвинувачення. Разом з тим, сторона захисту може відмовитися від таких промов.
Безумовно в ході судового розгляду може виникнути необхідність у проведенні експертизи відеозвукозапису. Разом з тим основні завдання такої експертизи перебувають у прямій залежності від встановлених у ході судового розгляду обставин. Також і сторона захисту не позбавлена можливості самостійно провести експертизу, якщо вбачає таку необхідність для доведення перед судом переконливості власної версії подій. 
Разом з тим, на момент розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів судовий розгляд кримінального провадження розпочато не було, сторона обвинувачення не оголошувала короткий виклад обвинувального акту з окресленням фактичних обставин, не повідомляла про докази, які будуть надані в судовому засіданні, так як і сторона захисту не висловлювала свою позицію щодо обвинувачення та не озвучувала власну версію подій суду. Захисником не доведено суду, який саме вид експертизи вона бажає провести або уже проводить, не доведено наявності клопотання експерта щодо надання відповідних матеріалів для проведення експертизи за клопотанням сторони захисту.
У ході розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, сторони кримінального провадження посилались на докази та документи, які судом ще не досліджувались. Окрім цього, доводи захисника про порушення, які могли мати місце під час проведення досудового розслідування, є припущеннями і не дозволяють суду дійти висновку про доведеність наявності умови, передбаченої п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України.
Посилання захисника на факти та обставини, які могли стати йому відомі внаслідок ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, спілкування із його підзахисним дійсно надають можливість йому сформувати власну версію подій та доводити її переконливість перед судом в ході змагального справедливого процесу, який має бути проведений судом у розумні строки з метою досягнення завдань кримінального провадження.
Разом з тим, обґрунтування судового рішення власними міркуваннями захисника, його припущеннями без попередньої належної перевірки у встановленому порядку їх відповідності фактичним даним, які б надали колегії суддів підстави вважати, що існує необхідність у проведенні експертних досліджень, суперечить вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів є необґрунтованим, його задоволення - передчасним, що визначаються як підстави відмови у його задоволенні. 
Колегія суддів зауважує, що рішення про відмову у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не перешкоджає повторному зверненню з клопотанням відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. 131, 132, 159-164, 333, 369, 372, 376 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 від 28.03.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріальних носіїв інформації, які перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021000000002617 від 16.12.2021, відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, відповідно до ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя                                                                                                 ОСОБА_1 

Судді                                                                                         ОСОБА_2 

                        ОСОБА_3