ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/1323/21  Номер провадження 22-ц/814/2094/23	Головуючий у 1-й інстанції Татіщева Я.В.  Доповідач ап. інст. Панченко О. О.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді Панченка О.О.,
суддів Одринської Т.В., Пікуля В.П.
при секретарі Філоненко О.В.
за участю позивача ОСОБА_1 , представника третьої особи – Первинної профспілкової організації Вільної профспілки Південної залізниці – Лашка С.С. та представника АТ «Укрзалізниця» - Момот К.Е.,
розглянувши в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Гребінківського районного суду Полтавської області від 11 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація Вільної профспілки Південної Залізниці локомотивного депо ст.. Гребінка, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплату заробітної плати за період з 09 грудня 2021 року по день поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В :
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» третя особа на строні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація Вільної профспілки Південної Залізниці локомотивного депо ст.. Гребінка, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплату заробітної плати за період з 09 грудня 2021 року по день поновлення на роботі. 
Просив визнати незаконним та скасувати наказ № 763/ОД від 08.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, починаючи з 09.12.2021 року, без збереження заробітної плати та зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 09.12.2021 року по день поновлення на роботі зі збереженням середнього заробітку, стягнути з відповідача сплачений судовий збір.
Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивував тим, що він, починаючи з 01 серпня 1988 року, працює у виробничому підрозділі «Локомотивне депо Гребінка», станом на день позову на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу, є головою профспілкової організації ВПЛДГ.
10.12.2021 року, прийшовши на роботу, отримав наказ № 763/ОД від 08.12.2021 року про відсторонення з 09.12.2021 року від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з порушенням ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних захворювань», постанови КМУ №1236 від 09.12.2021 року, наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року.
Зазначає, що враховуючи дані з довідки про доходи № Т-07-02/1143 від 08.12.2021 року, виданої бухгалтерією регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця», середній розмір вартості однієї години праці ОСОБА_1 становить суму 101 грн. 62 коп.
Вказує, що 26.11.2021 року його було повідомлено про необхідність проведення обов`язкового щеплення проти COVID-19. Відповідно до змісту повідомлення позивач мав обов`язок до 08.12.2021 року надати начальнику виробничого підрозділу «Локомотивне депо Гребінка» Кононенку Ю.А. документи, що підтверджують наявність зробленого щеплення від COVID-19 або наявність абсолютних протипоказаннь до щеплень від COVID-19; у разі відмови або ухиляння від проведення щеплення з 09.12.2021 року його буде відсторонено від роботи на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення.
26.11.2021 року, не погоджуючись з незаконними вимогами роботодавця, він подав заяву-заперечення на лист-ознайомлення.
10.12.2021 року після отримання наказу про відсторонення подав письмову заяву про направлення на позачерговий медичний огляд на підставі погіршення стану здоров`я, пов`язаного з умовами праці. 16.12.2021 року отримав письмову відповідь з відмовою щодо вищезазначеного направлення. З огляду на вищевикладене, вважає, що наказ роботодавця про відсторонення є незаконним та таким, що порушує його законодавчі права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Гребінківського районного суду Полтавської області від 11 серпня 2022 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація Вільної профспілки Південної Залізниці локомотивного депо ст.. Гребінка про визнання незаконним та скасування наказу, про відсторонення від роботи та виплату заробітної плати за період з 09.12.2021 року по день поновлення на роботі, - відмовлено в повному обсязі.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що зобов`язання відповідачем надати роботодавцю докази щодо щеплення не порушує статтю 32 Конституції України, статтю 286 ЦК України та статтю 11 Закону України «Про інформацію», оскільки роботодавець не вдався до збирання конфіденційної інформації та передусім таємниці про стан здоров`я працівника, а вимагав лише ту, що являла собою вимушену необхідність.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
У постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.
Відтак, втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги
Не погодившись із таким вирішенням спору, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що застосовуючи умови ст.. 46 КЗпП України, відсторонення відповідачем відбулося без законних на те підстав, без збереження за позивачем заробітку, позбавивши його професійної взаємодії та засобів до існування на невизначений строк, що є очевидно не пропорційним (не справедливим) шляхом надуманого обмеження та в спосіб, що суперечить діючим нормам законів має підлягати ефективному судовому захисту шляхом відновлення його порушених прав.
Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені Законом, а тому відсторонення від роботи як особи, що відмовляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та не надала медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, або не пред`явила електронного COVID – сертифікату про одужання з мобільного застосунку «Дія» з визначеним терміном дії, не ґрунтується на законодавчих нормах України та не може бути законною підставою відсторонення працівника.
18.10.2022 року на адресу Полтавського апеляційного суду від АТ «Українська залізниця» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє просить рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
09 грудня 2022 року на адресу Полтавського апеляційного суду від АТ «Українська залізниця» надійшло пояснення стосовно розрахунку заробітної плати ОСОБА_1 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Відповідно до частини 1 статті 367 Цивільного процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши пояснення позивача ОСОБА_1 , представника третьої особи – Первинної профспілкової організації Вільної профспілки Південної залізниці – Лашка С.С. та представника АТ «Укрзалізниця» - Момот К.Е., дослідивши матеріали справи та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, приходить до наступного висновку.
Встановлені обставини справи
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 10.10.2018 року працює слюсарем з ремонту рухомого складу 5 розряду цеху поточного ремонту та технічного огляду тепловозів, що підтверджується Трудовою книжкою серії НОМЕР_1 (а.с. 18-20). Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і витягу з протоколу № 17 звітно-виборної профспілкової конференції ВПЛДГ від 02.09.2021 року ОСОБА_1 є головою профспілкового комітету ВПЛДГ (а.с. 32-35, 36-37).
Згідно з наказом № 763/ОД, виданим 08.12.2021 року начальником виробничого підрозділу «Локомотивне депо Гребінка» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Кононенком Ю.А., з 09.12.2021 року ОСОБА_1 , слюсаря з ремонту рухомого складу цеху ПР-1, ТО-3 тепловозів, було відсторонено від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, та не надає медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або не пред`являє електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку «Дія», до моменту усунення причин відсторонення; на час відсторонення оплата праці не проводилася. З таким наказом позивач був ознайомлений 10.12.2021 року, про що свідчить його підпис, з наказом не погодився, зазначив, що потребує направлення на медогляд (а.с. 21).
Згідно з довідкою про доходи № Т-07-02/1143 від 08.12.2021 року, виданою Структурним підрозділом «Служба локомотивного господарства» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» та довідкою про середню заробітну плату (дохід) № ТЧ12 01-19/285 від 15.06.2022 року, ОСОБА_1 з червня 2021 року по листопад 2021 року було нараховано заробітну плату в сумі 101897 грн 36 коп; з жовтня 2021 року по листопад 2021 року в сумі 34346 грн 29 коп. (а.с. 178).
Відповідно до пояснень по справі від 23.06.2022 року, наданих позивачем ОСОБА_1 , з 09.12.2021 по 22.01.2022 року за період відсторонення розмір втраченого ним середнього заробітку становить 27251,63 грн (період відсторонення позивача від роботи з 09.12.2021 року по 22.01.2022 року становить 44 робочих дні, з них: у грудні (23 робочих дні (127 годин) 14 245,17 грн, у січні (21 робочий день (107 годин) 13006,46 грн) (а.с. 199-206).
З листа голови профспілкового комітету ВППЗ Лашка С.С. за вихідним номером 202 від 01.12.2021 року вбачається, що профком ВППЗ звертався до голови правління АТ «Українська залізниця» Камішина О.М. щодо утримання від виконання пункту 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року (зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021 року № 1096) (а.с. 28-30).
Підставою для винесення наказу № 763/ОД від 08.12.2021 року є заява/заперечення ОСОБА_1 від 26.11.2021 року на повідомлення про можливе відсторонення від роботи, у якій позивач зазначає, що ним прийнято рішення тимчасово утриматися від щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів, що містять обґрунтоваі докази від отриманих досліджень та дають змогу вважати, що вакцини можуть бути ефективними для профілактики COVID-19 та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих (а.с. 23-24).
Згідно повідомлення, з яким ОСОБА_1 ознайомився 26.11.2021 року, позивача було повідомлено про необхідність проведення обов`язкового щеплення проти COVID-19 та про наслідки відмови або ухилення від вакцинації (а.с. 22).
Згідно наданих документів до відзиву, за актом від 10.12.2021 року ОСОБА_1 доведено інформацію про правові наслідки відмови або відхилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 та обов`язкового проведення профілактичного щеплення та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати (а.с.111).
Згідно до наданих документів до відзиву, листом-ознайомленням, зразок якого додано у листі №Ц-3-91/4589-21 від 23.11.2021 року, позивача було ознайомлено 26.11.2021 року під особистий підпис зі змістом нормативно-правових актів стосовно обов`язкового щеплення та можливих наслідків у разі відмови або ухилення від вакцинації (а.с.110).
Як вбачається із заяви від 10.12.2021 року,  ОСОБА_1 звернувся до начальника ВП «Локомотивне депо» РФ «Південна залізниця» Кононенка Ю.А. з проханням про направлення на позачерговий медичний огляд (а.с. 25).
Відповідно до листа від 15.12.2021 року начальника ВП «Локомотивне депо» РФ «Південна залізниця» Кононенка Ю.А. заяву позивача не задоволено, у зв`язку з тим, що в ній відсутнє значення про погіршення стану його здоров`я, яке пов`язане з умовами праці (а.с. 26).
Згідно копії медичної довідки про проходження періодичного медичного огляду працівника № 296 від 12.05.2021 року, ОСОБА_1 придатний для роботи за професією слюсар з ремонту рухомого складу (а.с. 118-119).
Згідно наказу № 46/ОД від 21.01.2022 року, виданого начальником виробничого підрозділу «Локомотивне депо Гребінка» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Кононенком Ю.А., ОСОБА_1 з 22.01.2022 року, слюсаря з ремонту рухомого складу цеху ПР-1, ТО-3 тепловозів, допущено до робочого місця на підставі довідки про проведення щеплення проти COVID-19, виданої лікарем КНП «Гребінківський ЦПМСД» Гребінківської міської ради Полтавської області (а.с. 186, 187).
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
У постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.
Відтак, втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Колегія суддів вважає такий висновок місцевого суду невірним з наступних підстав.
Застосування норм права, що регулюють спірні правовідносини
Відповідно до частини 1 статті 76 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з частиною 2 статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до частини 1 статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Статтею 43 Конституції України гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частиною 1статті 21 КЗпП України встановлено, що трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини 1статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Постановою Кабінету Міністрів України від 9грудня 2020року №1236"Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню натериторії України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установлено на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"та від 22 липня 2020 року № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236" ця постанова доповнена пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини 3 статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1 статті 94 КЗпП України, частини 1статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини 3 статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 4 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).
Відповідно до цього Переліку, в редакції чинній на час винесення оспорюваного наказу, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 року № 83.
Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.
В постанові Великої Палати від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 Верховний Суд зауважив, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.
Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, передбачене законом.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати,чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вказала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Судом встановлено, що позивач є працівникому виробничому підрозділі «Локомотивне депо Гребінка», з 10.10.2018 року працює слюсарем з ремонту рухомого складу 5 розряду цеху поточного ремонту та технічного огляду тепловозів. Формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
ОСОБА_1 на підставі наказу № 763/ОД від 08.12.2021 року про відсторонення з 09.12.2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з порушенням ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних захворювань», постанови КМУ №1236 від 09.12.2021 року, наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року.
Оцінюючи загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник на посаді слюсаря, колегія суддів, зазначає, що відповідна посада не передбачає значну кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); має певну специфіку форму організації праці; умови праці, у яких перебуває працівник, які не збільшують вірогідність зараження COVID-19.
Враховуючи наведене суд вважає, що дії роботодавця в цьому конкретному випадку, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.
Розглядаючи даний спір суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, про існування підстав для відсторонення позивача в розумінні статті 46 КЗпП України. Місцевим судом не було досліджено питання чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. 
Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
На підставі зазначеної норми, суд вважає за необхідне захистити права позивача, що буде відповідати завданню та основним засадам цивільного судочинства.
Відповідач в наказі № 763/ОД від 08.12.2021 року зазначив, що відсторонює працівника без збереження заробітної плати.
В п.п.3 пункту 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 вказано, що на час відсторонення оплата праці працівників здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України,частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці».
В ст.94 КЗпП України закріплено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Тобто пункт 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236, без встановлення факту порушення трудової дисципліни визначає винним працівника, тим самим вказуючи, що йому не буде виплачуватись заробітна плата, оскільки він не виконує роботу під час відсторонення.
Такий підхід є протизаконним, суперечить Конституції України та Кодексу Законів про Працю України.
За порушення трудової дисципліни встановлюється відповідальність, яка передбачена Законом. В залежності від незаконності дій або бездіяльності, відповідальність покладається на працівника або підприємство.
Суд вважає, що вина працівника в порушенні трудового законодавства не встановлена, оскільки Законами України не передбачається відповідальність працівника за відсутності порушення з його боку, а тому наказ № 763/ОД від 08.12.2021 року слід визнати незаконним та скасувати.
В ч.2 ст.235 КЗпП України встановлена відповідальність підприємства у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу: «При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу».
Застосовуючи положення вказаної статті, суд вважає за необхідне вирахувати розмір компенсації за час вимушеного прогулу.
Позивачем надана суду довідка про доходи № Т-07-02/1143 від 08.12.2021 року, яка видана Структурним підрозділом «Служба локомотивного господарства» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» та довідка про середню заробітну плату (дохід) № ТЧ12 01-19/285 від 15.06.2022 року. Згідно них ОСОБА_1 з червня 2021 року по листопад 2021 року було нараховано заробітну плату в сумі 101897 грн 36 коп; з жовтня 2021 року по листопад 2021 року в сумі 34346 грн 29 коп. (а.с. 178).
Згідно наданих ОСОБА_1 розрахунків, які викладені в апеляційній скарзі (т.2 а.с.31), просив стягнути з відповідача розмір середнього заробітку втраченого позивачем за весь період відсторонення, починаючи з 09.12.2021 по 22.01.2022 в сумі 27 251,63 грн. 
Проте, з наданих 09 грудня 2022 року АТ «Українська залізниця» пояснень стосовно розрахунку заробітної плати ОСОБА_1 твердження позивача про стягнення середнього заробітку в сумі 27 251,63 грн. не відповідає нормам діючого законодавства та даним бухгалтерського обліку.(т.2 а.с.134-137).
Апелянт стверджує, що пункт 10 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 р. передбачає коригування заробітку при підвищенні посадових окладів/тарифних ставок: у розрахунковому періоді, у періоді, коли за працівником зберігався середній заробіток.
Колегія суддів зазначає, що пункт 10 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 р. виключено на підставі Постанови КМУ № 1213 від 09.12.2020 року, а тому розрахунок не може ґрунтуватися на законі який втратив чинність.
Беручи до уваги викладене колегія суддів зазначає, що згідно розрахунку заробітної плати ОСОБА_1 за жовтень 2021 року (т.2 а.с.136) у виді оплати 305 зазначено «Виконання держ. обов`язків» у розмірі 714,49 грн., але у відповідності до п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Тобто, дана сума не може бути включена до середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 09.12.2021 по 22.01.2022.
У зв`язку з вищезазначеним, фактично середній заробіток ОСОБА_1 за період з 09.12.2021 по 22.01.2022 складає 24008,10 грн. виходячи з наступного розрахунку: середня заробітна плата за годину складає: 32820,74грн. : 324 год. = 101,30 грн.; Середній заробіток з 09.12.2021 по 31.12.2021 складає: 130 год. х 101,30 грн.= 13169,00 грн.; Середній заробіток з 01.01.2022 по 22.01.2022 складає 107,00 год. х 101,30 грн. = 10839,10 грн. 
З викладеного вбачається, що середній заробіток за період з 09.12.2021 по 22.01.2022 складає 13169,00 грн. + 10839,10 грн. = 24008,10 грн.
ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до пунктів 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Гребінківського районного суду Полтавської області від 11 серпня 2022 рокуз ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Щодо судових витрат
За приписами частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.
Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 задоволено часткова, а саме на 88% – то з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати по сплаті судового збору у розмірі (2270грн. х 88%) =1997,60 грн.
Керуючись ст.ст. 141, 367, п.2 ч.1 ст. 374, п.3, 4 ч.1 ст. 376, 382 ЦПК України, суд –
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Гребінківського районного суду Полтавської області від 11 серпня 2022 року - скасувати. 
Ухвалити нове рішення.
Визнати незаконним та скасувати наказ № 763/ОД від 08.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи починаючи з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати.
Зобов`язати Акціонерне Товариство «Українська залізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу № 763/ОД від 08.12.2021 року, починаючи з 09.12.2021 р. по 21.01.2022 р. у розмірі 24008,10 грн., як втраченого розміру середнього заробітку в умовах створеного вимушеного прогулу за весь період відсторонення.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 1997,60 грн. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 11 квітня 2023 року.

Головуючий                         О.О. Панченко
Судді Т.В. Одринська
                                                                В.П. Пікуль