П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 522/3870/23	
Головуючий в 1 інстанції: Суворова О.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	
судді –	Джабурії О.В.	
при секретарі –  за участю:	Абович Ю.А., перекладача – Довбенко Д.М., відповідача – Лю Жонгуа (Liu Zhonghua), представника відповідача – адвоката Толпиго Д.М., представника третьої особи – Лю Сяоцян представника позивача – Саркісян А.Р.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Толпиго Дениса Миколайовича, який діє в інтересах громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 лютого 2023 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 про примусове затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:
Головне управління ДМС України в Одеській області (далі – позивач, ГУ ДМС) звернулось до суду з позовом до громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – відповідач), в якому просило: затримати відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 25.08.2023 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що відповідач на території України знаходиться незаконно, ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення, постійного місця проживання та законного джерела існування не має, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27.02.2023 року позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, адвокат Толпиго Д.М. в інтересах відповідача подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що 21.10.2021 року працівниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних у відповідача пояснень було встановлено, що гр. Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні та проживав без документів на право проживання в Україні.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідач прибув на територію України у 2020 році легально на підставі паспорта Китайської Народної Республіки для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 терміном дії з 29.11.2019 року по 28.11.2029 року з метою приїзду – приватні справи.
21.10.2021 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №006423 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 21.10.2021 року ПН МОД №006484 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн., який відповідач сплатив, про що свідчить копія квитанції від 22.10.2021 року в матеріалах справи.
Також 21.10.2021 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення №354 про примусове повернення відповідача в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 30.10.2021 року.
Згідно розписки від 21.10.2021 року відповідач з рішенням №354 ознайомлений, зобов`язувався залишити територію України не пізніше 30.10.2021 року і другий примірник рішення отримав особисто.
Рішення від 21.10.2021 року №354 про примусове повернення відповідач в судовому порядку не оскаржував, проте у встановлений термін до 30.10.2021 року територію України не залишив.
Долучена до справи розписка від 21.10.2021 року (а.с.44) підтверджує як факт ознайомлення відповідача з рішенням №354, так і зобов`язання відповідача залишити територію України не пізніше 30.10.2021 року, а також факт отримання відповідачем другого примірнику вказаного рішення. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що ознайомлення відповідача з рішенням від 21.10.2021 року №354 про примусове повернення відповідача в країну походження здійснено позивачем із залученням перекладача ОСОБА_3 , що підтверджується змістом вказанні розписки, переклад якої китайською мовою також долучений до матеріалів даної справи (а.с.45). 
Цей же перекладач також вказаний і в протоколі про адміністративне правопорушення ПР МОД №006423, який був складений відносно відповідача 21.10.2021 року за ч.1 ст.203 КУпАП.
Крім того, участь перекладача Пен Інбей в процедурі притягнення позивача до адміністративної відповідальності в лютому 2023 року за ч.1 ст.203 КУпАП підтверджується змістом протоколу про адміністративне правопорушення від 25.02.2023 року ПР МОД №009575.
Вказані обставини спростовують посилання апелянта на порушення ГУ ДМС прав відповідача у вигляді незабезпечення перекладача у процедурі притягнення відповідача до адміністративної відповідальності та ознайомлення відповідача із рішенням про його примусове повернення в країну походження.
Фактів оскарження відповідачем рішень ГУ ДМС про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП, а також про його примусове повернення в країну походження судом не встановлено, і апелянт на такі обставини не вказує. 
25.02.2023 року відповідач був повторно виявлений працівниками ГУ ДМС в Одеській області, та в цей же день за порушення ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, стосовно відповідача було складено протокол про адміністративне правопорушення від 25.02.2023 року ПР МОД №009575 та винесена постанова про накладення адміністративного стягнення від 25.02.2023 року ПН МОД №009670.
Колегією суддів також встановлено, що 27.02.2023 року ГУ ДМС в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м.Одеси із адміністративним позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 .
Також 27.02.2023 року ГУ ДМС в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м.Одеси із даним адміністративним позов про примусове затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 .
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 03.03.2023 року по справі №522/3873/23 задоволено позов ГУ ДМС в Одеській області про примусове видворення за межі території України громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , яке набрало законної сили за результатами апеляційного оскарження.
Приймаючі у даній справі рішення про примусове затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач з 2020 року перебуває на території України без законних підстав, на момент розгляду справи у відповідача відсутні документи, які б давали йому право законно перебувати на території України, відповідач не звертався до компетентних органів України із заявою про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, своєчасно рішення міграційної служби про повернення в країну походження відповідач не виконав та ухиляється покинути територію України добровільно. 
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що позивач прибув на територію України на законних підставах, має в Україні сім`ю, громадського порядку не порушує, та вказує на відсутність доказів порушення інтересів національної безпеки, які потребують висилання відповідача. Посилається також на поважність причин невиконання відповідачем рішення про примусове повернення, та на відсутність доказів відмови відповідача від співпраці з органами міграційної служби. Також апелянт звертає увагу на порушення прав відповідача щодо незабезпечення йому перекладача у процедурі притягнення його до адміністративної відповідальності, що унеможливило розуміння відповідачем суті інкримінованого йому порушення. 
В ході апеляційного розгляду представник відповідача надав додаткові пояснення, в яких зазначив, що ГУ ДМС в Одеській області порушило законодавчо визначені терміни звернення до суду із адміністративним позовом про примусове видворення позивача за межі території України.
Також під час апеляційного провадження до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшло звернення Громадської організації «Одеська асоціація китайських бізнесменів» від 29.03.2023 року (т.1 а.с.220-221), в якому ця асоціація просить передати їй на поруки громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , та гарантує виконання відповідачем обов`язків, передбачених ч.4 ст.289 КАС України.
Оскільки відповідно до п.3 ч.1 ст.289 КАС України взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації є одним із заходів, який застосовується судом з метою з метою забезпечення примусового видворення іноземця за межі території України, то прийняття судом відповідного рішення за поданим ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів» клопотанням про передачу їй на поруки відповідача, буде мати вплив на права та інтереси цієї громадської організації, що в свою чергу відповідно до ст.49 КАС України є підставою для залучення цієї громадської організації до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача. 
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.04.2023 року до участі у цій справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача залучено ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів».
При вирішенні даного спору, колегія суддів виходить з наступного. 
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 року (далі - Закон №3773-VI), який підлягає застосуванню до спірних відносини в редакцій, яка діяла на час виникнення таких відносин.
За приписами ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч.5 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Статтею 30 Закону №3773-VI в редакції на час виникнення спірних відносин, були передбачені наступні положення, якими була врегульована процедура примусового видворення іноземців та осіб без громадянства, і які підлягають застосуванню для вирішення даного спору:
- центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (ч.1 ст.30);
- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ч.3 ст.30);
- Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою (ч.4 ст.30).
З наведених положень ст.30 Закону №3773-VI слідує, що примусове видворення з України іноземця та особи без громадянства на час подання цього позову було можливим лише на підставі відповідного рішення адміністративного суду, і саме з метою забезпечення такого видворення іноземці та особи без громадянства можуть бути поміщені в пункти тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, на підставі відповідного рішення.
При цьому, наведені положення Закону №3773-VI не відносили до повноважень суду вирішення питання про затримання іноземця та поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
В той же час, такі повноваження надані суду статтею 289 КАС України, частиною 1 якої передбачено наступне: 
- за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Крім того, розділом ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 року №353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 року №38/77) (надалі – Інструкція) передбачені наступні положення:
« 1. У разі виявлення підстав, передбачених ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
2. За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.
Вимоги щодо взяття на поруки та внесення застави не можуть бути заявлені стосовно іноземців, до яких раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності.
У разі якщо особа, стосовно якої подається позов, є батьком, матір`ю, супроводжуючою особою або опікуном для неповнолітніх осіб, які слідували спільно з нею, відомості про таких дітей зазначаються у позовній заяві.
3. У разі виявлення/затримання іноземців, які перебувають у процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, за порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців до завершення цієї процедури (залежно від обставин справи) органи ДМС, органи охорони державного кордону або органи СБУ невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду щодо:
1) взяття особи на поруки підприємства, установи чи організації, або
2) зобов`язання іноземця внести заставу, або
3) затримання іноземця з поміщенням до ПТПІ.»
Частиною 2 ст.245 КАС України передбачені повноваження суду на прийняття наступних рішень у процедурі примусового повернення іноземців або осіб без громадянства:
« 11) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України або про продовження строку такого затримання;
12) затримання іноземця або особи без громадянства до вирішення питання про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні;
13) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
14) звільнення іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
15) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.»
З наведеного слідує, що на відміну від положень статті 30 Закону №3773-VI, наведені положення КАС України та Інструкції, окрім затримання іноземця з поміщенням його до ПТПІ, передбачають також і інші заходи, які можуть бути застосовані до іноземця з метою забезпечення його примусового видворення, зокрема - взяття особи на поруки підприємства, установи чи організації, або зобов`язання іноземця внести заставу.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що правильне вирішення судом даного спору залежить від відповіді на такі питання:
1. Чи є у ГУ ДМС в Одеській області підстави для звернення до суду із заявою в порядку статті 289 КАС України про застосування до відповідача одного з передбачених цією статтею заходів?
2. Якщо підстави для такого звернення є, то який саме з передбачених частиною 1 статті 289 КАС України заходів слід застосувати до відповідача?
Відповідаючи на перше питання, колегія суддів перш за все виходить з того, що звернення уповноваженого органу до суду із заявою в порядку статті 289 КАС України не може бути реалізовано без попереднього звернення цього органу із позовом про примусове видворення іноземця в порядку ст.288 КАС України.
Тобто, ст.289 КАС України направлена на забезпечення виконання положень ст.288 КАС України.
Як вже було зазначено вище, 27.02.2023 року ГУ ДМС в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м.Одеси як з позовом про примусове видворення відповідача, за яким було відкрито провадження у справі №522/3873/23, так і з даним позовом, який є предметом розгляду у цій справі. 
Отже, ГУ ДМС в Одеській дотрималось формальної підстави для звернення із позовом у цій справі в порядку ст.289 КАК України, подавши 27.02.2023 року відповідний позов про примусове видворення відповідача в порядку ст.288 КАС України.
Також колегія суддів враховує й те, що є доведеним факт того, що відповідач, перебуваючи на території України, неодноразово порушував вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», з 2020 року перебуває на території України без законних підстав, своєчасно рішення міграційної служби про повернення в країну походження не виконав та ухиляється покинути територію України добровільно.
Наведені вище в сукупності обставини на думку колегії суддів надавали ГУ ДМС України в Одеській області підстави для звернення до суду із заявою в порядку статті 289 КАС України про застосування до відповідача одного з передбачених цією статтею заходів.
При цьому, колегія суддів відхиляє наведені апелянтом в апеляційній скарзі заперечення правомірності застосування до відповідача заходів, передбачених статтею 289 КАС України, оскільки встановлений в рамках даної справи факт невиконанням відповідачем рішення ГУ ДМС від 21.10.2021 року №354 про примусове повернення відповідача в країну походження свідчить про ухилення відповідача від виконання рішення про його примусове повернення, що з урахуванням факту звернення ГУ ДМС із адміністративним позовом про примусове видворення відповідача у справі №522/3873/23, є достатньою самостійною підставою для застосування до позивача одного з заходів, передбачених цією статтею. 
Вирішуючи питання про обґрунтованість застосування до відповідача саме такого запропонованого позивачем заходу, як затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 25.08.2023 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.289 КАС України заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Частина 3 цієї статті передбачає, що не можуть застосовуватися взяття на поруки та застава до іноземців та осіб без громадянства, до яких раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності.
Згідно частини 4 цієї статті суд під час застосування застави та взяття на поруки письмово роз`яснює іноземцю або особі без громадянства покладені на нього обов`язки:
1) прибувати до визначеної службової особи з установленою судом періодичністю;
2) не відлучатися з населеного пункту, в якому іноземець або особа без громадянства тимчасово перебуває, без дозволу визначеної службової особи;
3) невідкладно повідомляти визначену службову особу про зміну свого місця проживання.
Окремо колегія суддів звертає увагу на положення ч.5 ст.289 КАС України, відповідно до якої взяття на поруки полягає у наданні уповноваженими особами підприємств, установ чи організацій, які суд вважає такими, що заслуговують на особливу довіру (поручителями), письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання іноземцем або особою без громадянства покладених на нього обов`язків відповідно до частини четвертої цієї статті і зобов`язуються за потреби доставити його до суду чи органу (підрозділу), який подав позов.
Як слідує з матеріалів справи, клопотання про застосування до відповідача таких заходів як взяття на поруки або внесення застави не надходили ні до ГУ ДМС, ні до суду першої інстанції.
Відсутність же таких клопотань виключала можливість застосування судом першої інстанції до відповідача таких заходів як взяття на поруки або внесення застави на власний розсуд, оскільки застосування таких заходів потребує згоди як самого відповідача, так і сторонньої особи - поручителя.
Таким чином, враховуючи наявність у ГУ ДМС правових підстав для звернення до суду із заявою в порядку статті 289 КАС України про застосування до відповідача одного з передбачених цією статтею заходів, а також враховуючи відсутність у суд першої інстанції відповідних клопотань про застосування до відповідача таких заходів як взяття на поруки або внесення застави, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував до відповідача такий захід, як затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 25.08.2023 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. 
Разом з тим, вирішуючи питання про можливість задоволення клопотання ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів» про передачу їй на поруки відповідача, колегія суддів враховує, що застосування такого заходу на практиці є недостатньо нормативно врегульованим.
Зокрема, застосування таких заходів, як взяття на поруки або внесення застави, передбачено лише у наведених вище положенням ст.289 КАС України та у аналогічних їм за змістом положеннях розділу ІІІ Інструкції.
Однак, ці нормативні положення не визначають стадій в процедурі примусового видворення іноземців, на яких можливо ініціювати застосування таких альтернативних заходів, не визначають круг суб`єктів, які можуть ініціювати застосування таких заходів, можливість та порядок заміни одного заходу іншим, банківські рахунки для сплати застави, тощо.
Відсутність належного нормативного врегулювання механізму застосування таких заходів робить на практиці такі заходи недієвими.
Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (ч.2 ст.6 КАС України).
Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини (ч.4 ст.6 КАС України).
Колегія суддів враховує, що принцип верховенства права охоплює не лише змістовий аспект (правового відношення між людиною і державою на засадах визнання людини вищою соціальною цінністю), але й процедурний аспект, який базується на вимогах відповідності правотворчої та правозастосовної практики певним стандартам, як-от: заборона зворотної дії закону, вимога ясності та несуперечності закону; вимога щодо однакового застосування закону; застосування покарання виключно на підставі закону та ін.
Тому, запровадження на законодавчому рівні таких альтернативних заходів забезпечення примусового видворення, як взяття на поруки або внесення застави, також потребує чіткого та зрозумілого нормативного врегулювання механізму їх застосування на притиці з метою дотримання такої вимоги як «якість» закону. 
Відповідно до практики ЄСПЛ до «якості» закону висуваються такі вимоги: доступність; передбачуваність; чітка визначеність меж дискреційних повноважень, наданих органам влади, та спосіб їх здійснення.
У справі ЄСПЛ «Вєренцов проти України» (Vyerentsov v. Ukraine) від 11.04.2013 року, заява №20372/11: « 52. Суд повторює, що вислів «встановлено законом» у статті 11 Конвенції вимагає не лише того, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться. Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформульованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку, аби бути здатними — за потреби, за відповідної консультації, — передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою їхня дія (див., наприклад, рішення у справах «"Sunday Times" проти Сполученого Королівства (№ 1)» (Sunday Times v. the United Kingdom) (no.1), від 26.04.1979 року, п.49, серія A, №30; «Реквеньї проти Угорщини» (Rekvйnyi v. Hungary) [ВП], заява №25390/94, п.34, ECHR 1999-III; «Ротару проти Румунії» (Rotaru v. Romania) [ВП], заява №28341/95, п.55, ECHR 2000-V; та «Маестрі проти Італії» (Maestri v. Italy) [ВП], заява №39748/98, п.30, ECHR 2004-I).
Колегія суддів вважає, що в контексті даного спору відсутність належного нормативного врегулювання механізму застосування таких заходів, як взяття на поруки або внесення застави, негативно вплинула на права та інтереси відповідача, оскільки така недостатня нормативна урегульованість обмежує процесуальні можливості в застосуванні до відповідача більш сприятливих заходів забезпечення його примусового видворення, які не пов`язані із обмеженням його свободи, у порівнянні із таким заходом, як затримання з поміщенням до ПТПІ.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що розгляд та вирішення колегією суддів клопотання ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів» про передачу їй на поруки відповідача на стадії апеляційного перегляду даної справи буде направлено на дотриманням принципу верховенства права та на досягнення визначених ч.1 ст.2 КАС України завдань адміністративного судочинства, якими є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
При цьому, колегія суддів відхиляє наведені в судовому засіданні представником ГУ ДМС доводи про те, що за змістом ч.1 ст.289 КАС України застосування до іноземця чи особи без громадянства всіх передбачених цією статтею заходів можливо лише на підставі позовної заяви уповноваженого суб`єкта владних повноважень, і що ця норма не передбачає можливості звернення до суду інших учасників процесу чи зацікавлених осіб із клопотаннями про застосування таких заходів як взяття на поруки або внесення застави, а також не передбачає і право суду самостійно обирати на свій розсуд один з трьох можливих заходів, які передбачені цією статтею.
Такий спосіб тлумачення ч.1 ст.289 КАС України, на думку колегії суддів, призведе до порушення прав іноземця на застосування до нього більш м`яких заходів забезпечення його примусового видворення, які не пов`язані із обмеженням його свободи, а також обмежить процесуальні можливості суду у процедурі примусового видворення іноземців, які надані суду частиною 2 ст.245 КАС України, зокрема, приймати рішення про звільнення іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації, чи про зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Надаючи оцінку можливості застосування до відповідача такого заходу як передача його на поруки, колегія суддів виходить з того, що передбачені ст.289 КАС України обмеження у застосуванні до відповідача такого заходу відсутні, оскільки раніше до відповідача не застосовувалися такі заходи, і відносно відповідача відсутні дані про його можливу причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності. 
Також відсутні і підстави вважати, що відповідач не буде виконувати ті обов`язки, які на підставі ч.4 ст.289 КАС України можуть бути покладені на нього у випадку передачі його на поруки.
Матеріали справи не містять будь-якої інформації про те, що відповідав вчинив або підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, чи допускав порушення громадського порядку. 
Особа відповідача підтверджується паспортом Китайської Народної Республіки для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 терміном дії з 29.11.2019 року по 28.11.2029 року, що виключає необхідність затримання його саме з метою ідентифікації.
Відповідно до пояснень відповідача від 21.10.2021 року (т.1 а.с.17) він має постійне місце для проживання в АДРЕСА_1 , а також кошти для виїзду за кордон. Вказана адреса відповідача також зазначається в усіх документах, які складались відносно позивачі в 2021 та 2023 роках, що підтверджує постійні місце проживання відповідача в м.Одеса за вказаною адресою. 
У зверненні Громадської організації «Одеська асоціація китайських бізнесменів» від 29.03.2023 року (т.1 а.с.220-221) вказується, що за час перебування відповідача в Україні він зарекомендував себе як патріотична та дисциплінована особа, із громадянами України та іншими членами китайської діаспори в нього склались відмінні взаємовідносини, завжди підтримував інших членів діаспори, дотримувався правил і норм суспільної поведінки, багато часу приділяв допомозі нужденним одеситам та особам, які перебували на прифронтових територіях, неодноразово приймав участь у зборі та доставці допомоги мешканцям міста Миколаєва, а після деокупації Херсону і його нужденним мешканцям. ОСОБА_1 жодного разу не був помічений у виживанні алкоголю чи наркотичних засобів, зарекомендував себе як зразковий громадянин, тощо. 
Позивач не надав будь-яких відомостей, які б заперечували та/або ставили під сумнів оцінку особистості відповідача, яка викладена у вказаному зверненні ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів».
Враховуючи відсутність визначених законом заборон на передачу відповідача на поруки відповідно до положень ст.289 КАС України, наявність у відповідача постійного місця проживання в м.Одеса, матеріального забезпечення, та характеристику його особистості, колегія суддів вважає за можливе застосування до відповідача такого заходу забезпечення його примусового видворення як передача на поруки. 
Вирішуючи питання про можливість передачі відповідача на поруки ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів», колегія суддів враховує, що за змістом наведених вище положень ст.289 КАС України передача на поруки можлива підприємству, установі чи організації, які суд вважає такими, що заслуговують на особливу довіру, шляхом надання уповноваженими особами тих підприємств, установ чи організацій, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання іноземцем або особою без громадянства покладених на нього обов`язків відповідно до частини четвертої цієї статті і зобов`язуються за потреби доставити його до суду чи органу (підрозділу), який подав позов.
До матеріалів справи долучені копії установчих документів ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів» (т.1 а.с.223-247), з яких вбачається, що ця громадська організація створена 08.12.2016 року, за адресою: м.Одеса, Овідіопольський район, смт.Таїрове, ж/м Ульянівка, с.Мізікевича, ж/м Радужний, б.9, приміщення 2, з метою здійснення діяльності в інтересах китайських бізнесменів, що ведуть чи планують вести свій бізнес в Україні, спрямованої на організацію та ведення діяльності бізнесменів у повній відповідності до законодавства України та їх соціальне становлення як повноправних членів суспільства.
Наявні інформація з відкритих джерел мережі Internet підтверджує здійснення ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів» своєї статутної діяльності шляхом прийняття участі у різноманітних суспільно значимих заходах, зокрема таких, як організація централізованої ревакцинації вихідців з Китаю, що проживають на Одещині, протягом усього епідемічного періоду, закупівля та передача Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради 70 тис. медичних масок, організація концертів, промо-турів для китайський бізнесменів, а також участі в економічних форумах та торгових ярмарках, тощо.
Враховуючи, що передбачена у ч.5 ст.289 КАС України така вимога для поручителя, як «заслуговує на особливу довіру», є суто суб`єктивною характеристикою, то з урахуванням долучених до справи документів, що підвереджують правосуб`єктність ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів», а також інформації з відкритих джерел мережі Internet щодо суспільно значимої діяльності цієї громадської організації, колегія суддів вважає за можливе передати відповідача на поруки цій громадській організації. 
В своєму зверненні від 29.03.2023 року ГО «Одеська асоціація китайських бізнесменів» обов`язується взяти на поруки відповідача та поручається за його належну поведінку та виконання ним покладених на нього обов`язків, як то: прибувати до визначеної службової особи з установленою судом періодичністю; не відлучатися з населеного пункту, в якому він тимчасово перебуває, без дозволу визначеної службової особи; невідкладно повідомляти визначену службову особу про зміну місця проживання.
При цьому, на відповідача необхідно покласти обов`язки, передбачені ч.4 ст.289 КАС України та письмово роз`яснити йому, що в разі невиконання вказаних вище обов`язків, чи вчинення ним порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців уповноважений орган (підрозділ) може звернутися до адміністративного суду з позовною заявою про затримання цієї особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Також необхідно роз`яснити Громадській організації «Одеська асоціація китайських бізнесменів», що за невиконання відповідачем покладених судом на нього зобов`язань, вона, як поручитель, несе визначену законом відповідальність.
Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення, передбачене п.14 ч.2 ст.245 КАС України, про звільнення відповідача на поруки Громадській організації ««Одеська асоціація китайських бізнесменів» .
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню частково. 
Керуючись ст.289, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Толпиго Дениса Миколайовича, який діє в інтересах громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) – задовольнити частково. 
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 27 лютого 2023 року – скасувати.
Прийняти по справі нове рішенні про часткове задоволення позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
Звільнити громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, та передати його на поруки Громадській організації «Одеська асоціація китайських бізнесменів».
Покласти на громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) такі обов`язки:
1) прибувати до визначеної службової особи з періодичністю, установленою Головним управління ДМС України в Одеській області;
2) не відлучатися з населеного пункту, в якому іноземець або особа без громадянства тимчасово перебуває, без дозволу визначеної службової особи;
3) невідкладно повідомляти визначену службову особу про зміну свого місця проживання.
Роз`яснити громадянину Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), що в разі невиконання вказаних вище обов`язків, чи вчинення ним порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців уповноважений орган (підрозділ) може звернутися до адміністративного суду з позовною заявою про затримання цієї особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Роз`яснити Громадській організації ««Одеська асоціація китайських бізнесменів», в особі її керівника – голови правління Цюй Бо, що за невиконання громадянином Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 (Liu Zhonghua), покладених судом на нього зобов`язань, вона, як поручитель, несе визначену законом відповідальність.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.