01.05.23
22-ц/812/281/23
Провадження № 22-ц/812/281/23         
П О С Т А Н О В А 
іменем України

26 квітня 2023 року                                               м. Миколаїв
справа № 486/735/22
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Тищук Н.О.,
суддів: Крамаренко Т.В., Темнікової В.І.,
із секретарем – Біляєвою В.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
ОСОБА_1 
на рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області, ухвалене 20 грудня 2022 року суддею Далматовою Г.А. в приміщенні цього ж суду, (дата складання повного рішення не зазначена), у цивільній справі за позовом 
ОСОБА_1 до
товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору –
приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Булахевіч Степан Вікторович,
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 
в с т а н о в и в:
1.Описова частина
Короткий зміст вимог позовної заяви
У липні 2022 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до ТОВ «Брайт Інвестмент» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позивачка зазначала, що в травні 2022 року довідалася, що приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Булахевічем С.В. відкрито виконавче провадження за виконавчим написом № 217228 від 23 червня 2021 року, вчиненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., про стягнення з неї на користь ТОВ «Брайт Інвестмент» заборгованості в розмірі 31 644, 88 грн. та витрат виконавчого провадження. 
Посилаючись на те, що жодних правовідносин з ТОВ «Брайт Інвестмент» вона не мала, і розміру заборгованості не визнає, ОСОБА_1 просила про задоволення позову.
12 серпня 2022 року від відповідача надійшла заява про залучення до участі у справі ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», який є правонаступником ТОВ «Брайт Інвестмент».
Клопотання мотивоване тим, що 15 липня 2022 року між ТОВ «Брайт Інвестмент» та ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» укладено договір про відступлення права вимоги, у тому числі за договором від 03 липня 2008 року, укладеним між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 . 
Відповідач та треті особи участі у судовому засіданні не приймали, правом подання відзиву не скористалися.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 грудня 2022 року у задоволенні позову відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що будучи обізнаними про наявність договору про відступлення прав вимоги, укладеного між ТОВ «Брайт Інвестмент» та ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», ні позивачка, ні її представник не заявили клопотання про заміну неналежно відповідача належним. При цьому у судове засідання вони не з`явилися, просили розглянути справу без їх участі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги.
Узагальнені доводи апеляційної скарги
Апеляційна скарга мотивована тим, що звертаючись до суду з позовом, позивачка не знала про відступлення права вимоги товариством «Брайт Інвестмент» товариству «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», знала лише про вчинення виконавчого напису, тому в позові зазначила відповідачем юридичну особу, на користь якої виконавчий напис вчинено.
Крім цього зазначала, що у судові засідання з`являлася разом з представником, проте судові засідання не проводилися, а на вимогу головуючої у справі вона писала заяви про розгляд справи без її участі та без участі її представника. Натомість в судовому рішення зазначено, що ні вона, ні її представник до суду не з`являлися. 
Також апелянт вказувала на те, що в матеріалах справи наявне клопотання ТОВ «Брайт Інвестмент» про залучення до участі у справі ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» як правонаступника за договором про відступлення права вимоги. Клопотання судом першої інстанції не розглянуте, що є порушенням норм процесуального права.
Вважала, що відступлення права вимоги за кредитним договором є підставою для заміни сторони виконавчого провадження. 
2.Мотивувальна частина
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року ОСОБА_1 поновлено строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції.
Ухвалою від 01 березня 2023 року справу призначено до розгляду на 10 год 45 хв 15 березня 2023 року.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 15 березня 2023 року задоволено заяву ТОВ «Брайт Інвестмент» про залучення ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» в якості правонаступника за договором про відступлення права вимоги, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Справу призначено до розгляду на 05 квітня 2023 року.
Про час та місце слухання справи учасники повідомлені належним чином.
У зв`язку з неявкою в судове зсідання відповідача та третіх осіб розгляд справи відкладено на 11 год 40 хв 26 квітня 2023 року, строк розгляду справи продовжено на 15 днів. 
Одночасно ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року витребувано у ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. та Київського державного нотаріального архіву належним чином засвідчені копії виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 23 червня 2021 року № 217228 та копії документів, на підставі яких було вчинено цей виконавчий напис. У приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Булахевіча С.В. належним чином засвідчену копію зазначеного вище виконавчого напису.
Копія ухвали направлена учасникам справи.
У судове засідання 26 квітня 2023 року копія виконавчого напису надана приватним нотаріусом виконавчого округу Миколаївської області Булахевічем С.В. 
Участь у судовому засіданні представник позивачки адвокат Уколов М.І. приймав в режимі відеоконференції з Южноукраїнським міським судом Миколаївської області.
Інші учасники справи у судові засідання не з`явилися.
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про час та місце слухання справи повідомлявся поштовими відправленнями, проте листи повернулися до апеляційного суду з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою.
Згідно повідомлення Управління нотаріату наказом Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 31 грудня 2021 року № 1920/6 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М.», на підставі наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2021 року № 4722/5 «Про анулювання свідоцтва про право зайняття нотаріальною діяльністю, виданого на ім`я ОСОБА_2 », нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. припинено з 31 грудня 2021 року.
Згідно повідомлення Київського державного нотаріального архіву, станом на 11 квітня 2023 року архів приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. на відповідальне зберігання до Київського державного нотаріального архіву не переданий.
ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» про витребування копій документів та про час та місце слухання справи повідомлялося засобами поштового зв`язку, на зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань електронну адресу, та шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-порталі «Судова влада України».
Поштові відправлення поверталися до апеляційного суду з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою.
Про зміну місця знаходження жоден з учасників справи суд не повідомляв.
За приписами частини восьмої статті 128 ЦПК України передбачено, що днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.
За таких обставин учасники справи вважаються такими, що належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Також суд приймає до уваги необхідність дотримання розумних строків розгляду справи судом. Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку неодноразово було предметом розгляду Європейського суду з прав людини у справах проти України, відповідно до висновків якого обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення ЄСПЛ від 08 листопада 2005 року  у справі "Смірнова проти України",  К-рішення ЄСПЛ від 27 квітня 2000 року  у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30 листопада 2006 року у справі "Красношапка проти України"). 
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Узагальнені доводи інших учасників 
Відзиви на апеляційну скаргу від учасників справи не надходили. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивачки адвоката Уколова М.І., дослідивши матеріали справи та перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи
Судом встановлено, що 03 липня 2008 року між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 08/07/2008/980/ К-1247.
20 серпня 2020 року ПАТ КБ «Надра» уклало з ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» Договір № GL48N718070 blank про відступлення права вимоги, у тому числі за вказаним кредитним договором. 
ТОВ «Брайт Інвестмент» отримало право вимоги за кредитним договором на підставі Договору про відступлення права вимоги від 30 вересня 2020 року укладеного між ним та ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп».
У червні 2022 року ТОВ «Брайт Інвестмент» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу з заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення з ОСОБА_1 кредитної заборгованості.
23 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис, про звернення стягнення з громадянки ОСОБА_1 кредитної заборгованості, яка виникла за період з 10 лютого 2019 року по 22 червня 2021 року у розмірі 31 594, 88 грн., з яких прострочена заборгованість за сумою кредиту складає 9 824, 34 грн. та прострочена заборгованість за відсотками – 21 770, 54 грн. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 217228.
26 січня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Булахевічем С.В. відкрито виконавче провадження № 68381693.
11 липня 2022 року засобами поштового зв`язку ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
15 липня 2022 року ТОВ «Брайт Інвестмент» уклало з ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» договір № 1507/К-1 про відступлення права вимоги за кредитними договорами, у тому числі за договором, позичальницею в якому є ОСОБА_1 . 
Позиція апеляційного суду
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 367 ЦПК України). 
Як вбачається з матеріалів справи, під час її розгляду судом першої інстанції було встановлено, що 15 липня 2022 року між ТОВ «Брайт Інвестмент» та ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» укладено договір про відступлення права вимоги, у тому числі щодо договору від 03 липня 2008 року, укладеним між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 . 
Отже, звертаючись з позовом до суду 11 липня 2022 року ОСОБА_1 правомірно зазначила відповідачем у справі ТОВ «Брайт Інвестмент» відомості про якого містила наявна у неї постанова про відкриття виконавчого провадження.
12 серпня 2022 року до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області надійшло клопотання ТОВ «Брайт Інвестмент» про залучення до участі у справі правонаступника – ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ».
Це клопотання судом першої інстанції не розглянуто.
Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України,  кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Відповідно до статті 51 ЦПК України, суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження – до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. 
Відповідно до вказаних норм закону позивач, звертаючись до суду з позовом повинен довести факт порушення невизнання чи оспорення його прав свобод чи інтересів саме вказаним ним відповідачем (відповідачами). 
Разом з тим і суд зобов`язаний роз`яснити позивачу наслідки подання позову до неналежного відповідача (відповідачів) та його право подати клопотання про залучення належного, заміни неналежного належним, залучення співвідповідача тощо. 
Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції вказаних вимог закону не дотримано.
Так, суд першої інстанції не вжив заходів для спонукання позивачки та її представника до явки у судове засідання та не поставив на обговорення заявлене ТОВ «Брайт Інвестмент» клопотання. 
Таким чином суд першої інстанції не з`ясував кола осіб, яких стосується спір та залишив нерозглянутим клопотання ТОВ «Брайт Інвестмент» про залучення ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» в якості правонаступника відповідача. 
Без залучення осіб, для яких рішення створює відповідні права та обов`язки, змінює правовідносини та призводить до нових наслідків, – суд не взмозі давати оцінку підставам та предмету позову, встановлювати преюдиційні обставини та виносити рішення по суті спору.
За викладених вище обставин ухвалення судом рішення по суті спору без вирішення клопотання про залучення правонаступника відповідача, є порушенням норм процесуального права та самостійною підставою для скасування такого рішення.

Щодо вирішення позовних вимог по суті спору, то правовідносини у даній справі врегульовані Цивільним кодексом України та Законом України «Про нотаріат». 
Відповідно до статті 18 ЦК України,  нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 87 ЗУ «Про нотаріат» також визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлений Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 ЗУ "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5  містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від  29.06.1999 року №1172, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання; 
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів .
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис, зокрема з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16).
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог стягувача.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.
Враховуючи вказані норми права, апеляційний суд вжив усіх можливих заходів для повного та всебічного дослідження обставин справи задля ухвалення об`єктивного рішення по суті спору.
Проте, залучений до участі у справі відповідач – ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» самоусунувся від участі у справі та від надання до суду доказів, які свідчили б про обґрунтованість вимог стягувача при зверненні до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії.
У зв`язку з такими діями відповідача суд позбавлений можливості перевірити правомірність вимог стягувача на момент вчинення виконавчого напису, зокрема щодо того, чи мав боржник безспірну заборгованість перед стягувачем та чи було дотримано строків давності відносно сум стягнення.
Ця обставина порушує права ОСОБА_1 на захист своїх прав.

За змістом статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. 
Згідно статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно зі статтею 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Разом з цим, згідно з частиною 3 статті 12 ЦК України, саме на відповідачеві належить обов`язок доказування заперечень. За частиною 4 цієї статті кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до частини 10 статті 84 ЦПК України, у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - залишити позовну заяву без розгляду.
Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.
Отже, відповідачем не було надано доказів, які б свідчили про те, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису з`ясовані всі обставини розміру та періоду заборгованості, не вбачається чи отримував нотаріус від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення. Також відсутні докази того, що ОСОБА_1 за 30 днів була повідомлена про вчинення виконавчого напису.
За таких обставин посилання у виконавчому написі на наявність у ОСОБА_1 кредитної заборгованості у розмірі 31 644, 88 грн. не підтверджена належними доказами.
Отже, на думку суду, у даному випадку, суду не надано доказів, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису переконався належним чином у безспірності заборгованості, що підлягає стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Зазначені обставини є підставою для висновку про те, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням норм чинного законодавства та він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.
На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
Згідно зі статтею 141 ЦПК між сторонами підлягають розподіленню судові витрати, сплачені позивачем при подачі позовної заяви та при подачі сторонами апеляційних скарг.
За правилами цієї статті судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З огляду на те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з відповідача на користь позивачки підлягають стягненню витрати у вигляді судового збору, сплаченого до суду першої інстанції при пред`явленні позову – 992, 40 грн., витрати з розгляду заяви про забезпечення позову – 496,20 грн., та сплачений судовий зір при поданні апеляційної скарги – 1 490 грн., а всього – 2 978, 60 грн.
Також відшкодуванню за рахунок відповідача підлягають витрати позивачки за надання правничої допомоги. 
Відповідно до частин першої, другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Згідно наявних у справі доказів інтереси позивачки ОСОБА_1 в судах першої та апеляційної інстанції представляв адвокат Уколов М.І. на підставі договорів про надання правової допомоги № 11 від 10 травня 2022 року та № 8 від 12 березня 2023 року.
За надання адвокатських послуг позивачкою ОСОБА_1 адвокату сплачено 10 000 грн. 
Заява про відшкодування цих витрат подана у судовому засіданні 15 березня 2023 року.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне відшкодувати позивачці ОСОБА_1 за рахунок відповідача ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» понесені нею витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн.
Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, ЦПК України, апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 грудня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 217228 від 23 червня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент» заборгованості в розмірі 31 644, 88 (тридцять одна тисяча шістсот сорок чотири) грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 44440150) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) 2 978, 60 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят вісім) грн. судових витрат та 10 000 (десять тисяч грн.) витрат на правничу допомогу.
Постанова набирає законної сили з дня  прийняття, але за наявності підстав, передбачених статтею 389 ЦПК, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.

Головуючий                                        Н.О.Тищук
Судді:                                                Т.В.Крамаренко
В.І.Темнікова                                                
---------------------------------
Повний текст ухвали складено 01 травня 2023 року