ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року 
м. Київ

справа №200/16626/21
адміністративне провадження № К/990/33681/22, № К/990/33796/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 200/16626/21
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року, прийняте  в складі головуючого судді Чекменьова Г.А., та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-          визнати протиправними та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 229 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
-          визнати протиправним та скасувати наказ Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2605к про звільнення з посади  прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області за пп.2 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ;
-          поновити на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021;
-          стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 до дня постановлення рішення у справі.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що п`ятнадцятою кадровою комісією безпідставно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки успішному проходженню атестації 04.11.2020 завадили технічні збої в роботі програми, у зв`язку з чим позивачем подано відповідну заяву про надання можливості повторного проходження другого етапу атестації, яка була задоволена першою кадровою комісією згідно з протоколом від 20.11.2020 року № 12. Всупереч прийнятому рішенню, п`ятнадцята кадрова комісія не допустила позивача до повторного складання іспиту, оскільки факт звернення із заявою про технічні збої не є доказом їх наявності. Проте позивач зазначає, що п`ятнадцята кадрова комісія неправомочна змінювати рішення першої кадрової комісії.
3.          З наведених підстав позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 229 та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2605-к, яким його звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
4.          Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 229 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стосовно ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2605-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року до 20 липня 2022 року у сумі 112626 грн 40 коп. 
5.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не надано підстав подальшого перегляду протокольного рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 п`ятнадцятою кадровою комісією, якою за тих самих обставин прийнято рішення від 13.09.2021 № 229 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Крім того, відповідачами не обґрунтована та не доведена наявність у п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), повноважень щодо фактичного скасування попереднього рішення органу того самого рівня (першої кадрової комісії), з того ж самого питання.
6.          З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
7.          Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року змінено рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 : в абзаці п`ятому резолютивної частині рішення слова та цифри «у сумі 112626 (сто дванадцять тисяч шістсот двадцять шість) грн 40 коп» замінено на слова та цифри « у сумі 64 120 (шістдесят чотири тисячі сто двадцять) грн 32 коп». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
8.          Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції зазначав про те, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 229 від 13.09.2021 прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з порушенням розумного строку прийняття такого рішення, а тому судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано це рішення.
9.          Оскільки оскаржуваний наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2605-к, яким позивача звільнено з посади прокурора, прийнятий на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 229, тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що  такий наказ також підлягає скасуванню з поновленням позивача на попередній посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.
10.          Суд апеляційної інстанції змінив рішення суду першої інстанції в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
11.          Не погоджуючись із рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року та постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
12.          Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 
13.          Скаржниками зазначено про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:      пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, п. 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії прокурора.
ІV. Позиція інших учасників справи
14.          Позивач надав до суду відзив на касаційні скарги, в яких просить відмовити у задоволенні касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
15.          Ухвалами Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 05 грудня 2022 року  відкриті касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року.
16.          Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 3 частини четвертої   статті 328 КАС України. 
17.          Ухвалою Верховного Суду від 25 квітня 2023 року справу призначено до розгляду  у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 27 квітня 2023 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
18.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури, з 18.07.2011 по 22.10.2021 працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах.
19.          25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.
20.          Позивачем 07.10.2019 було складено заяву про намір пройти атестацію.
21.          Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
22.          04.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати відображені у відповідній відомості.
23.          На засіданні першої кадрової комісії від 20.11.2020 (протокол № 12) розглянуто заяви прокурорів, у тому числі і заяву позивача, щодо повторного складання іспиту, де протокольно вирішено призначити нову дату для складання іспиту без її конкретного визначення.
24.          23.11.2020 на електронну адресу позивача з офіційної електронної адреси першої кадрової комісії направлено лист, в якому було повідомлено про те, що  його заяву щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено та повторно призначено іспит, інформацію щодо місця та дати складання якого буде розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.
25.          Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 422 від 10.09.2020 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
26.          Наказом Генерального прокурора № 239 від 16.07.2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
27.          11.08.2020 ОСОБА_1 подав до п`ятнадцятої кадрової комісії заяву про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
28.          П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 229 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
29.          Наказом прокурора Донецької області від 21.10.2021 № 2605-К звільнено позивача з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області за пп. 2 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 229 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
30.          Уважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії та наказ Донецької обласної прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
31.          Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
33.          Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34.          Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
35.          На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
36.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37.          З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.
38.          Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктом  3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
39.          Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийняття на підставі цього наказу про звільнення.
40.          Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а,  від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 223 року у справі № 560/17141/21 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
41.          У вказаних справах Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
42.          Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).
43.             Поряд із цим Верховний Суд у вказаних справах зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.
44.          У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що за результатом проходження 04 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав кількість балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Із заявою щодо повторного складання іспиту позивач звертався до комісії вже після завершення тестування.
45.          Таким чином, Верховний Суд констатує, що відсутні  підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивача згідно з приписами пункту 7 Порядку № 221.
46.          Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221.
47.          Стосовно рішення першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяви позивача, то колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що воно є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов`язковим для п`ятнадцятої кадрової комісії.
48.          З урахуванням того, що перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила п`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.
49.          Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
50.             Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, п`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
51.          За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що наказ Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2605к про звільнення ОСОБА_1 , виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
52.          Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
53.             Отже, колегія суддів Верховного Суду визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.
54.          Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
55.          Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
56.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
57.          Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
58.          За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити.
2.          Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року у справі                          № 200/16626/21 скасувати.
3.          Ухвалити у справі № 200/16626/21 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О.Р. Радишевська
                                                                                С.А.Уханенко