ПОСТАНОВА 
Іменем України

29 березня 2023 року                                                         м. Кропивницький

справа № 388/320/22
провадження № 22-ц/4809/45/23 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О. Л., Чельник О. І.,
за участі секретаря – Гончар В. В.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідач – Акціонерне товариство «Українська залізниця»,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2022 року у складі судді Кнурова О. А. і
В С Т А Н О В И В:
       В лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі – АТ «Укрзалізниця») та просив:
-визнати незаконним та скасувати Наказ про відсторонення від роботи від 25.01.2022 № 8/ОС;
-поновити його на роботі на посаді водія автотранспортних засобів (вантажного автомобіля, 2 група, вантажопідйомність від 7 до 10 т) району електропостачання ст. Долинська 3 групи (ЕЧС-7) виробничого підрозділу служби електропостачання Долинська дистанція електропостачання Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця»;
-стягнути з АТ «Укрзалізниця» на свою користь заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 25.01.2022 і до дня поновлення на роботі.
Позовна заява мотивована тим, що позивач працює на посаді водія автотранспортних засобів (вантажного автомобіля, 2 група, вантажопідйомність від 7 до 10 т) району електропостачання ст. Долинська 3 групи (ЕЧС-7) виробничого підрозділу служби електропостачання Долинська дистанція електропостачання регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця». 
Наказом про відсторонення від роботи від 25.01.2022 № 8/ОС ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 25.01.2022 без збереження заробітної плати у зв`язку із відсутністю щеплення від COVID-19. 
Позивач вважав наказ незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки відсутня вимога закону про обов`язковість вакцинації від COVID-19, а тому його відсторонення є порушенням трудового законодавства, зокрема, його права на працю та отримання заробітної плати.
Рішенням Долинського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2022 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним наказ виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» «Про відсторонення від роботи» від 25.01.2022 № 8/ОС щодо відсторонення від роботи з 25.01.2022 ОСОБА_1 без збереження заробітної плати.
Зобов`язано АТ «Укрзалізниця» забезпечити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи за період з 25.01.2022 по 24.02.2022 включно.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що рішення про відсторонення прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам п. 1 ст. 92 Конституції та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а тому суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм ст. 43, ст. 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.
Відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, та надання відповідних доказів, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом, адже вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. 
Відтак, суд першої інстанції вважав, що наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. 
У частині визнання незаконним наказу «Про відсторонення від роботи» від 25.01.2022 № 8/ОС враховуючи, що оскаржуваний наказ втратив чинність на підставі наказу «Про допуск до роботи» від 25.02.2022 № 19/ОС, то суд першої інстанції вважав, що вимога позивача про скасування оскаржуваного наказу не підлягає задоволенню.
Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі оскаржуваного наказу суд першої інстанції, з метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, вважав необхідним зобов`язати відповідача АТ «Укрзалізниця» забезпечити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи з 25.01.2021 до 24.02.2022, включно.
В апеляційній скарзі АТ «Укрзалізниця» просить скасувати рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2022 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, адже судом першої інстанції не надано жодної оцінки аргументам відповідача, приведеним у відзиві на позовну заяву та заперечення на захист своїх прав та законних інтересів, а також не зазначено з яких підстав не застосовано норми права, на які посилався відповідач.
Зокрема, відповідач наголошував, що постанова КМУ від 09.12.2020 № 1236 не змінює встановлений п. 5 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» порядок відсторонення від роботи, а додатково встановлює обов`язок роботодавця відсторонювати працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення щеплення та не не мають абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень.
В свою чергу, позивачем ні відповідачу, ні суду, не надано доказів про те, що він має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування.
Судом першої інстанції не було враховано, що відповідач мав визначений законом обов`язок щодо відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення щеплення.
Право позивача було обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 відмовився від обов`язкового щеплення та не надав будь-яких доказів, що він має такий стан здоров`я, який є перешкодою для вакцинування.
Також, відповідач вважає, що в оскаржуваному наказі чітко визначено норми чинного законодавства, якими він керувався під час його видання, а також зазначено на підставі чого видано наказ, а саме: акт, який наявний в матеріалах справи.
Щодо порушення права позивача на конфіденційність особистої інформації, то відповідач зазначає, що сам по собі сертифікат вакцинації не несе лікарської або медичної таємниці, а є документом, що підтверджує певний факт, а саме факт вакцинації.
Оскільки, рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» про скасування наказу, не оскаржується, суд згідно зі статтею 367 ЦПК України в цій частині його не переглядає.
Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу АТ «Укрзалізниця» без задоволення, а рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2022 року без змін.
В судовому засіданні апеляційного суду представник АТ «Укрзалізниця» Пашко С. Г. підтримав доводи апеляційної скарги.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення з судовою повісткою, надіслав до суду заяву, в якій просив проводити розгляд справи без його участі. 
Відповідно до положень частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Оскільки позивач про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином, суд вирішив розглянути справу без її участі, що відповідає положенням статті 372 ЦПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині в повній мірі не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді водія автотранспортних засобів (вантажного автомобіля, 2 група, вантажопідйомність від 7 до 10 т) району електропостачання ст. Долинська 3 групи (ЕЧС-7) виробничого підрозділу служби електропостачання Долинська дистанція електропостачання регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», що підтверджується трудовою книжкою останнього.
Наказом виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» «Про відсторонення від роботи» від 25.01.2022 № 8/ОС, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 (зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393), п. 41 (6) Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2021 № 1236, - ОСОБА_1 - водія автотранспортних засобів (вантажного автомобіля, 2 група, вантажопідйомність від 7 до 10 т) району електропостачання ст. Долинська 3 групи (ЕЧС-7), зокрема, було відсторонено від роботи з 25.01.2022 до моменту усунення причин відсторонення без здійснення нарахування заробітної плати (середнього заробітку). 
Зазначеним заказом було визначено відстороненому працівнику після здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я письмово повідомити керівництво виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» регіональної філії «Одеська залізниця» AT «Укрзалізниця» через безпосереднього керівника.
Наказом виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» «Про допуск до роботи» від 25.02.2022 № 19/ОС, на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (у частині, що стосується AT «Укрзаліниця»), у зв`язку з введенням в Україні військового стану відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, - ОСОБА_1 - водія автотранспортних засобів (вантажного автомобіля, 2 група, вантажопідйомність від 7 до 10 т) район електропостачання ст. Долинська 3 групи (ЕЧС-7) допущено до роботи. 
Зазначеним наказом визнано таким, що втратив чинність, наказ виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» РФ «Одеська залізниця» AT «Укрзалізниця» № 8/ОС від 25.01.2022 «Про відсторонення від роботи».
Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення про відсторонення прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам п. 1 ст. 92 Конституції та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, та надання відповідних доказів, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом, адже вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції в повній мірі погодитись не можна, з огляду на таке.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій» (далі - Перелік № 2153) обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. 
Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
– кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
– форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
– умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
– контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, зокрема, якщо відсутній предмет спору (пункт 2 частини першої статті 255 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04 (провадження № 12-67гс19) вказано, що:
«4.13. Пунктом 2 частини першої статті 231 ГПК України встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
4.14. Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.
4.15. Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК України можливе також у разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина зумовлює відмову в позові, а не закриття провадження у справі.
4.16. Одночасно слід зазначити, що предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення».
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 20 вересня 2021 року у справі № 638/3792/20 (провадження № 61-3438сво21) зазначено, що:
«предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.
Відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження № 12-67гс19, прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.
З огляду на підхід, який Велика Палата Верховного Суду застосувала у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження № 12-67гс19, слід відступити від висновку, сформульованого у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів: Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18, провадження № 61-2018св19; Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 травня 2020 року у справі № 686/20582/19, провадження № 61-1807св20; Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 750/1658/20, провадження № 61-9658св20, конкретизувавши цей висновок так, що закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України можливе, якщо предмет спору був відсутній як на час пред`явлення позову, так і на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення».
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 працює на посаді водія автотранспортних засобів (вантажного автомобіля, 2 група, вантажопідйомність від 7 до 10 т) району електропостачання ст. Долинська 3 групи (ЕЧС-7) виробничого підрозділу служби електропостачання Долинська дистанція електропостачання Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а. с. 9-12).
Розділом 1 робочої інструкції водія автотранспортних засобів визначено завдання та обов`язки ОСОБА_1 , які полягають в тому, що позивач керує автотранспортними засобами та заправляє їх, оформляє шляхові документи, перевіряє технічний стан автомобіля перед виїздом, проходить медичні огляди та інструктажі, здає автомобіль в автогосподарство, подає автомобілі під навантаження та розвантаження, здійснює доставку працівників цеху, усуває несправності рухомого складу, здійснює слюсарні роботи та правильно експлуатує акумуляторні батареї та шини (а. с. 136-137).
Наказом виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» «Про відсторонення від роботи» від 25.01.2022 № 8/ОС, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 (зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393), п. 41 (6) Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2021 № 1236, - ОСОБА_1 - водія автотранспортних засобів (вантажного автомобіля, 2 група, вантажопідйомність від 7 до 10 т) району електропостачання ст. Долинська 3 групи (ЕЧС-7), зокрема, було відсторонено від роботи з 25.01.2022 до моменту усунення причин відсторонення без здійснення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) (а. с. 6).
Зазначеним наказом було визначено відстороненому працівнику після здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я письмово повідомити керівництво виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» AT «Укрзалізниця» через безпосереднього керівника.
Наказом виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» «Про допуск до роботи» від 25.02.2022 № 19/ОС, на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (у частині, що стосується AT «Укрзаліниця»), у зв`язку з введенням в Україні військового стану відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, - ОСОБА_1 - водія автотранспортних засобів (вантажного автомобіля, 2 група, вантажопідйомність від 7 до 10 т) район електропостачання ст. Долинська 3 групи (ЕЧС-7) допущено до роботи (а. с. 47).
Зазначеним наказом визнано таким, що втратив чинність, наказ виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» AT «Укрзалізниця» № 8/ОС від 25.01.2022 «Про відсторонення від роботи».
З аналізу наведених норм права та встановлених судом обставин вбачається, що застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. 
Відповідач не стверджував що, обіймаючи посаду водія автотранспортних засобів, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. 
ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). 
Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, а тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
З аналізу трудових обов`язків ОСОБА_1 не вбачається, що він, працюючи водієм автотранспортних засобів, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.
За таких обставин, суд першої інстанції, надаючи правову оцінку оскаржуваному наказу, зробив правильний висновок про задоволення позовних вимог про визнання незаконним наказу про відсторонення позивача від роботи, але помилився щодо мотивів задоволення, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині позовної вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи необхідно змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Крім того, оскільки позивач був допущений до роботи 25 лютого 2022 року, тому судове рішення в частині позовної вимоги про поновлення на роботі ОСОБА_2 слід скасувати, провадження в справі в цій частині належить закрити, оскільки відсутній предмет спору.
Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 688/51/22 (провадження № 61-7989св22).
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата – це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Матеріалами справи підтверджується, що звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_2 просив, зокрема, стягнути з АТ «Укрзалізниця» на свою користь заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 25.01.2022 і до дня поновлення на роботі (а. с. 1-2).
Рішенням Долинського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2022 року було, зокрема, зобов`язано АТ «Укрзалізниця» забезпечити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи за період з 25.01.2022 по 24.02.2022 включно (а. с. 50).
Суд зауважує, що оскільки відсторонення позивача від роботи було неправомірним, він має право на виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.01.2022 до 24.02.2022, а не стягнення на його користь невиплаченої йому заробітної плати за вказаний період.
За змістом ч. 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2022 року в частині відмови позивачу у поновленні його посаді водія скасуванню та провадження у справі в цій частині закриттю, а в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи рішення суду підлягає зміні, з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
В іншій оскаржуваній частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки апеляційну скаргу задоволено частково, а рішення суду першої інстанції змінено в частині мотивів задоволених вимог про визнання незаконним та скасування наказу, а в частині відмови позивачу у поновленні його посаді водія скасуванню та провадження у справі в цій частині закриттю, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, немає.
Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
       Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
Рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2022 року в частині відмови позивачу у поновленні його посаді водія скасувати та провадження у справі в цій частині закрити. 
В частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи рішення суду змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В іншій оскаржуваній частині рішення суду залишити без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
       Повний текст постанови складено 03.04.2023.

Головуючий суддя                                                 С. І. Мурашко 

Судді                                                                 О. Л. Карпенко

       О. І. Чельник