ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2023 р.                                 Справа № 910/4653/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Демидової А.М.
суддів:            Корсака В.А. 
          Ходаківської І.П. 

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Ганженка Дмитра Анатолійовича

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 (суддя Паламар П.І.)

у справі № 910/4653/22 Господарського суду міста Києва

за позовом Дочірнього підприємства "ЕН Джі Метал Україна" компанії Н.Граверсен Металварефабрік А/С
до фізичної особи-підприємця Ганженка Дмитра Анатолійовича
про стягнення боргу, неустойки, ціна позову 244 000,58 грн  

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.          У червні 2022 року Дочірнє підприємство "ЕН Джі Метал Україна" компанії Н.Граверсен Металварефабрік А/С (далі - ДП "ЕН Джі Метал Україна", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з фізичної особи-підприємця Ганженка Дмитра Анатолійовича (далі - ФОП Ганженко Д.А., відповідач) 244 000,58 грн.
2.          Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач у порушення умов укладеного сторонами договору, виготовив та передав позивачу продукцію, яка не відповідала вимогам, обумовленим сторонами. Оскільки на вимогу позивача ФОП Ганженко Д.А. не здійснив заміну неякісної партії продукції вартістю 98 784,00 грн, продукцію на залишок попередньої оплати у розмірі 29 420 грн не передав, одержані кошти не повернув, позивач просив стягнути з відповідача на свою користь 128 204,00 грн боргу та 115 796,58 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язання, що передбачено умовами договору.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
3.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі № 910/4653/22 позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 128 204 грн боргу,  23 333,13 грн пені, 2 273,06 грн судового збору. У позові в іншій частині відмовлено.
4.          Суд першої інстанції виходив з того, що позивач надав докази належного виконання передбачених договором зобов`язань щодо перерахування відповідачу 100 % передоплати у розмірі 128 204,00 грн. Натомість відповідач доказів виконання своєї частини зобов`язань за договором (виготовлення, постачання продукції належної якості та кількості, заміни на продукцію належної якості), повернення позивачу передоплати суду не надав.
5.          Посилаючись на ч. 2 ст. 849, ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), суд дійшов висновку, що листом від 03.12.2019 позивач відмовився від договору, тому одержана відповідачем попередня оплата набута останнім безпідставно, що відповідно до ст. 1212 ЦК України є підставною для стягнення з нього 128 204,00 грн безпідставно набутих коштів.
6.          Вимогу позивача про стягнення з відповідача пені суд, зважаючи на приписи ч. 6           ст. 232 Господарського кодексу України (далі - ГК України) щодо періоду нарахування штрафних санкцій, задовольнив частково, а саме в частині 23 333,13 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
7.          Не погодившись із вказаним рішенням, ФОП Ганженко Д.А. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі № 910/4653/22 скасувати повністю; ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
8.          Підставою для скасування оскаржуваного судового рішення апелянт зазначає те, що суд першої інстанції неповно встановив обставини, які мають значення для справи, та неправильно визначився із характером спірних правовідносин, застосував закон, який не підлягає застосуванню, зокрема, ст. 1212 ЦК України, вийшов за межі позовних вимог з власної ініціативи, чим порушив норми процесуального права.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
9.          09.01.2023 матеріали апеляційної скарги надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, Ходаківська І.П., Попікова О.В.
10.          У зв`язку з тим, що суддю Попікову О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, 11.01.2023 обрано XIX позачерговим З`їздом суддів України членом ВРП, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
11.          Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2023 для розгляду справи № 910/4653/22 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, Корсак В.А., Ходаківська І.П.
12.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/4653/22; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду міста Києва.
13.          30.01.2023 на виконання вищезазначеної ухвали до Північного апеляційного господарського суду надійшли з Господарського суду міста Києва матеріали справи                  № 910/4653/22.
14.          Ухвалою від 07.02.2023 Північний апеляційний господарський суд задовольнив клопотання ФОП Ганженка Д.А. та поновив строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі № 910/4653/22; відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Ганженка Д.А. на рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі № 910/4653/22; зупинив дію рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі № 910/4653/22 до закінчення його перегляду в апеляційному порядку; розгляд апеляційної скарги постановив здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання); встановив строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 24.02.2023.
15.          Зважаючи на воєнний стан в Україні, тривалі повітряні тривоги, зазначена апеляційна скарга розглядається судом апеляційної інстанції в розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, забезпечення можливості реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав та вирішення справи. 
Позиції учасників справи
16.          У відзиві на апеляційну скаргу ДП "ЕН Джі Метал Україна" зазначає, що не погоджується з апеляційною скаргою, вважає цілком законним та обґрунтованим рішення суду першої інстанції, який повно та всебічно з`ясував обставини правовідносин сторін та правильно застосував норми матеріально права. На підставі викладеного, позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.
17.          ФОП Ганженко Д.А., у свою чергу, подав до суду апеляційної інстанції відповідь на відзив, в якій проти доводів позивача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, заперечує та підтримує вимоги апеляційної скарги.      
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
18.          01.10.2019 між позивачем (замовник) та відповідачем (постачальник) укладено договір № 21-12-D (далі - Договір), згідно з яким у порядку та на умовах, визначених цим Договором, відповідач зобов`язався виготовити з власних матеріалів та передати позивачу текстильний виріб - корпоративний одяг, що за складом, кількістю та якістю відповідає додаткам до цього Договору (далі - продукція), а позивач - прийняти та оплатити вартість продукції.
19.          Згідно з умовами п. 4.2 Договору замовник здійснює 100 % попередню оплату вартості товару. Оплата здійснюється на підставі рахунка постачальника.
20.          Відповідно до п.п. 1.2, 1.4 Договору постачальник забезпечує відповідність продукції документам та зразкам, що попередньо узгоджується сторонами.
Приймання-передача виготовленої продукції здійснюється сторонами шляхом підписання акта-приймання-передачі в строк 3 робочих дні після виготовлення продукції та її доставки постачальником на склад замовника за його місцезнаходженням, вказаним у преамбулі Договору. Замовник звільняється від відповідальності за приймання продукції та укладення відповідного акта в разі виявлення браку, недоробок, невідповідності узгоджених вимог та/чи інших дефектів продукції. У такому випадку усунення (включаючи доставку/повернення бракованої продукції) порушень відбувається силами та за рахунок постачальника.
21.          Згідно з п. 3.3 Договору у разі порушення постачальником строку виготовлення, передання, заміни або ремонту продукції, постачальник сплачує на користь замовника неустойку (штрафну санкцію у вигляді пені) у розмірі 0,1 % від вартості відповідної продукції за кожний день прострочення.
22.          Відповідно до умов п. 6.1 Договору цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін. Договір припиняється виконанням його положень у повному обсязі.
23.          Суд першої інстанції на підставі рахунків на оплату № 19 від 25.09.2019, № 27 від 20.12.2019, № 30 від 17.01.2020, платіжних доручень № 36916983 від 11.10.2019, № 123 від 16.01.2020, № 174 від 21.01.2020 встановив, що позивач перерахував відповідачу                       128 204,00 грн передоплати за товар.
24.          За умовами п. 1.3 Договору строк виготовлення та передачі продукції постачальником замовнику становить 30 робочих днів з моменту оплати та підписання специфікації, узгодження зразків.
25.          Відповідно до специфікації № 1 до Договору (далі - Специфікація) сторони передбачили передачу відповідачем позивачу товару, зокрема: 64 шт. сорочок з логотипом з довгим рукавом; 64 шт. сорочок з логотипом з коротким рукавом; 12 шт. білих сорочок з логотипом з довгим рукавом; 12 шт. білих сорочок з логотипом з коротким рукавом; 76 шт. футболок поло з логотипом з довгим рукавом; 76 шт. футболок поло з логотипом з коротким рукавом. Загальна вартість товару становить 150 160,00 грн.
26.          З урахуванням умов п. 1.3 Договору та дати проведення позивачем оплати, суд першої інстанції дійшов висновку, що строк виготовлення та передачі товару за Договором настав 22.11.2019, 27.02.2020 та 29.02.2020.
27.          Позивач стверджує, що виготовлена позивачем партія продукції вартістю                         98 784,00 грн не відповідала встановленим Договором вимогам за якістю та щодо технічних характеристик, узгоджених сторонами в Специфікації, зокрема, тканина виготовлених сорочок не відповідає замовленій, розміри пошитих сорочок не відповідають узгодженим.
28.          Відповідно до умов п. 5.2. Договору претензії щодо видимих дефектів та вимоги щодо заміни продукції безспірно приймаються та задовольняються постачальником до моменту підписання акта приймання-передачі продукції.
29.          Місцевий господарський суд зазначив, що доказів заміни неякісної продукції на продукцію, яка відповідала би вимогам щодо технічних та якісних характеристик, узгоджених сторонами у специфікації, а також доказів виготовлення решти продукції у визначений строк суду не надано. Листом від 03.12.2019 позивач повідомив відповідача про відмову від Договору та заявив тому вимогу про повернення суми попередньої оплати.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
30.          Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції  визначено ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), відповідно якої суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
31.           Дослідивши матеріали справи, в межах доказів, наданих позивачем суду першої інстанції та долучених відповідачем до апеляційної скарги, апеляційний господарський встановив, що сторони уклали договір на виготовлення корпоративного одягу, сторонами є замовник і постачальник. У п. 1.1 цього Договору сторони погодили, що замовник сплачує, а постачальник із власних матеріалів виготовляє та передає замовнику текстильний виріб - корпоративний одяг, що за складом, кількістю та якістю відповідає додаткам до цього Договору.
32.          Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що оскільки умови Договору передбачають виготовлення певних речей з переданням їх замовнику, цей Договір за своєю правовою природою є договором підряду, тобто між сторонами у справі виникли відносини з договору підряду, врегульовані гл. 61 ЦК України.
33.          Натомість відповідач в апеляційній скарзі, посилаючись на те, що місцевий господарський суд неправильно визначив правову природу правовідносин, що виникли між сторонами цієї справи, в обґрунтування своїх доводів послався на норми ЦК України, які регулюють правовідносини поставки та купівлі-продажу (ч. 2. ст. 666, ч.ч. 2, 4 ст. 672, ч. 2      ст. 678 ЦК України).
34.          За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України).
35.          Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
36.          Статтею 655 ЦК України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
37.          Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 656 ЦК України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.
38.          З наведених норм права вбачається, що предметом договору поставки є товар, який є в продавця на момент укладання договору або буде створений (придбаний, отриманий) продавцем у майбутньому. Водночас, предметом договору підряду є робота, яка виконується та її результат передається замовнику, отже цей договір передбачає виконання робіт, що унеможливлює досягнення бажаного результату  на момент укладення договору. Виконанню роботи та здійсненню обов`язків підрядника завжди передує укладення договору, за яким визначається, що саме необхідно зробити.
39.          Визначення сторонами Договору постачальника і замовника не є підставою вважати цей договір договором поставки.
40.          Отже, суд першої інстанції, всупереч доводам заявника апеляційної скарги, правильно визначив природу правовідносин сторін цієї справи як правовідносини підряду.
41.          Як правильно вказав місцевий господарський суд, заявлені позивачем вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем обов`язку щодо виготовлення та поставки продукції у визначений Договором строк, а також поставкою частини товару неналежної якості.
42.          Зі змісту п. 1.1 Договору вбачається, що ФОП Ганженко Д.А. зобов`язався виготовити текстильний виріб - корпоративний одяг для позивача з власних матеріалів.
43.          Відповідно до ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.
44.          Статтею 846 ЦК України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
45.          Пунктом 1.3 Договору сторони узгодили строк виготовлення та передачі продукції, який становить 30 робочих днів з моменту оплати та підписання специфікації, узгодження зразків.
46.          Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ст. 857 ЦК України).
47.          Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч. 1 ст. 858 ЦК України).
48.          Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе (ч. 2 ст. 858 ЦК України).
49.          Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості (ч.ч. 3, 5 ст. 858 ЦК України).
50.          З електронної переписки сторін (а.с. 41-43) вбачається, що 19.09.2019 ДП "ЕН Джі Метал Україна" повідомило відповідача про те, що підприємство визначилося з тканиною, зазначило вид виробів, їх кількість, якість та окремі побажання щодо деяких виробів.
51.          25.09.2019 ФОП Ганженко Д.А. виставив позивачу рахунок на оплату № 19 на сплату 98 784,00 грн (а.с. 45), який був оплачений останнім згідно з платіжним дорученням                   № 36916983 від 11.10.2019 (а.с. 46).
52.          03.12.2019 ДП "ЕН Джі Метал Україна" надіслало на електронну адресу відповідача лист-претензію (а.с. 52-53), в якому повідомило, що 02.12.2019 отримало два ящики вагою  60 кг із текстильними виробами - сорочками. Після огляду товару було виявлено такі невідповідності: тканина виготовлених сорочок не відповідає замовленій; розміри пошитих сорочок не відповідають узгодженим; для двох працівників позивача сорочки взагалі не отримані. На підставі викладеного, позивач просив відповідача перешити сорочки відповідно до замовлених розмірів або повернути кошти, сплачені за рахунком № 19 від 25.09.2019 у сумі 98 784,00 грн. Позивач попередив відповідача, що у випадку невиконання робіт в установлений термін, він буде змушений на підставі ч. 1 ст. 10 Закону України "Про захист прав споживачів" відмовитись від Договору та вимагати відшкодування шкоди у сумі                98 784,00 грн.
53.          Також позивач надіслав паперовий примірник зазначеного листа-претензії на поштову адресу відповідача (а.с. 62-63).
54.          20.12.2019 відповідач виставив позивачу рахунок № 27 на оплату 22 760,00 грн (а.с. 47), який позивач оплатив згідно з платіжним дорученням № 123 від 16.01.2020 (а.с. 48).
55.          17.01.2020 ФОП Ганженко Д.А. пред`явив позивачу до сплати рахунок № 30 на оплату 6 660,00 грн (а.с. 49), які позивач сплатив згідно з платіжним дорученням № 174 від 21.01.2020 (а.с. 50).
56.          04.11.2021 позивач надіслав відповідачу письмову претензію № 4/11-1 (а.с. 64-65), в якій повідомив, що виконав у повному обсязі свої зобов`язання за Договором, сплативши загальну вартість замовленої продукції - 128 204,00 грн, тоді як відповідач станом на 04.11.2021 не здійснив поставок продукції, чим порушив п. 2.3 Договору. Посилаючись на п. 3.3 Договору та ст.ст. 525, 526, 530 ЦК України, ДП "ЕН Джі Метал Україна" вимагало від ФОП Ганженка Д.А. виконати свої зобов`язання за Договором належним чином або перерахувати на рахунок позивача суму заборгованості в розмірі 216 874,00 грн, яка складається з 128 204,00 грн основного боргу і 88 670,60 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язання.
Відповідь на вказану претензію позивач просив надати у 20-ти денний термін та наголосив, що в разі невиконання викладеної вимоги або залишення її без відповіді буде змушене звернутися до господарського суду з позовною заявою про стягнення заборгованості та штрафних санкцій за Договором разом із віднесенням на постачальника усіх витрат, пов`язаних із судовим врегулюванням спору.
57.          Натомість, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що всупереч доводам позивача, після отримання листа-претензії від 03.12.2019 сторони урегулювали зазначені в ній розбіжності.
58.          На підтвердження таких доводів, відповідач надає суду роздруківку електронного листування від 24.12.2019, де міститься прохання відправника "Iryna Sabaldyr" переробити рахунок, щоб було 30 сорочок синіх та 4 білі, копію експрес-накладної Нової Пошти                    № 5900492375238 від 04.03.2020, де відправник - "фабрика одежды Ганженко Дмитро Анатолійович, отримувач - "приватна особа Сабалдир Ірина Ігорівна", а також роздруківку електронного листування від 06.03.2020, в якому відправник "Hanna Suslovets" повідомляє про отримання посилки із сорочками, де в ящику містилося 50 шт. синіх сорочок та 3 білі сорочки, на яких зроблена вишивка іншими нитками, ніж було погоджено.
59.          В апеляційній скарзі, ФОП Ганженко Д.А. пояснює, що суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, оскільки не встановив, що після отримання 03.12.2019 листа-претензії позивача між сторонами відбулась телефонна розмова, в якій вони домовились, що відповідач прибуде до позивача на підприємство, де вони разом детально розглянуть ті "дефекти", які на думку позивача були дефектами.
05.12.2019 уповноваженою особою позивача Іриною Сабалдир було направлено на електронну адресу відповідача лист наступного змісту "..... попередньо ми домовлялись, що завтра Ви до нас приїдете і ми б мали Вас забрати зі Львова на підприємство", після цього  попросили ".....повідомити о котрій годині Ви прибуваєте до Львова?". 
06.12.2019 відповідач відвідав підприємство позивача, за адресою: Львівська обл., Жовківський р-н, смт. Куликів, де в процесі розгляду так званих невідповідностей, було встановлено, що сорочки все таки відповідають замовленій тканині, проте був недошив двох сорочок, а п`ять сорочок слід перешити в нові розміри, оскільки вони не підійшли співробітникам. Сторони домовились, що відповідач пошиє 7 нових сорочок.
60.          Отже, згідно з доводами відповідача, претензія позивача від 03.12.2019 була урегульована сторонами, що підтверджуються розміщенням у відповідача нових замовлень зі сторони позивача.
61.          Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
62.          Доказами, відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
63.          Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет) (ч. 1 ст. 96 ГПК України).
64.          Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).
65.          Статтею 79 ГПК України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
66.          Суд апеляційної інстанції, дослідивши докази, надані відповідачем на підтвердження своїх заперечень, не може прийняти їх до уваги як належні, оскільки:
- зі змісту наданої роздруківки електронного листування від 24.12.2019 не вбачається, з яких підстав і який саме рахунок представник позивача просить переробити, як і не вбачається, за яким договором був виставлений зазначений рахунок;
- з копії експрес-накладної Нової Пошти № 5900492375238 від 04.03.2020 можливо встановити лише дату її оформлення, розрахункову дату прибуття посилки, її відправника та отримувача. Іншої інформації, а саме, тип, вагу та опис відправлення з наданої копії встановити неможливо, оскільки з частини накладної, на якій наведена інформація зазначається, копія не зроблена;
-  зі змісту наданої роздруківки електронного листування від 06.03.2020, вбачається, що відповідача повідомлено про отримання 50-ти синіх сорочок та 3-х білих, вишивка на яких зроблена іншими нитками, ніж було погоджено. Водночас встановити, чи направлений цей лист представником позивача, на підставі яких саме правовідносин встановити з цього доказу не вбачається за можливе.
67.          Будь-яких доказів на підтвердження інших своїх доводів ФОП Ганженко Д.А. взагалі не надав, що, між іншим, підтверджується переліком додатків до апеляційної скарги.
68.          Водночас надані в суді першої інстанції позивачем:
-          роздруківки електронного листування (а.с. 26-44) містять чітке посилання на підстави здійснення переписки сторонами (щодо замовлення фірмового одягу для офісу (2 сорочки на довгий рукав, 2 сорочки на короткий рукав, 2 поло на довгий рукав, 2 поло на короткий рукав, та для топ менеджерів білі сорочки з логотипом на коміру), також здійснено роздруківку з усією історією переписки сторін;
- копії платіжних доручень № 36916983 від 11.10.2019, № 123 від 16.01.2020, № 174 від 21.01.2020 містять посилання на те, що оплата здійснюється на підставі рахунків № 19 від 25.09.2019, № 27 від 20.12.2019 та № 30 від 17.01.2020 відповідно;
-  претензія від 04.11.2021 № 4/11-1 містить посилання на договір № 21-12-D від 01.10.2019 та викладення всіх обставин правовідносин сторін, вимоги ДП "ЕН Джі Метал Україна" до ФОП Ганженка Д.А.
69.          Зважаючи на умови п. 1.4 Договору, доведеність здійснення позивачем передоплати у розмірі, зазначеному в рахунках відповідача, відсутність доказів заміни продукції, стосовно якої позивач пред`явив претензії, суд апеляційної інстанції робить висновок про доведеність обставин, викладених позивачем, оскільки надані ним докази є більш вірогідними, ніж докази відповідача.
70.          Отже, з наданих судам доказів вбачається доведеність таких обставин:
- на виконання договору № 21-12-D від 01.10.2019 ФОП Ганженко Д.А. виставив ДП "ЕН Джі Метал Україна" рахунки від 25.09.2019 № 19 на 98 784,00 грн (а.с. 45), від 20.12.2019           № 27 на 22 760,00 грн, від 17.01.2020 № 30 на 6 660,00 грн;
- ДП "ЕН Джі Метал Україна" на підставі зазначених вище рахунків сплатило                        ФОП Ганженку Д.А. зазначені кошти згідно з платіжними дорученням № 36916983 від 11.10.2019, № 123 від 16.01.2020, № 174 від 21.01.2020;
- 03.12.2019 позивач у листі-претензії повідомив відповідача про те, що тканина виготовлених сорочок не відповідає замовленій, розміри пошитих сорочок не відповідають узгодженим, для двох працівників взагалі сорочок отримано не було, внаслідок чого висловив прохання перешити продукцію або повернути суму передоплати, перераховану на підставі рахунку № 19 від 25.09.2019;
- 04.11.2021 позивач надіслав відповідачу претензію, в якій, посилаючись на те, що відповідач не виконав своїх зобов`язань за Договором, а саме не здійснив поставок продукції, вимагав виконати свої зобов`язання за Договором належним чином або перерахувати на його рахунок суму заборгованості в розмірі 216 874,00 грн, яка складається з сум: 128 204,00 грн - основного боргу і 88 670,60 грн - пені за несвоєчасне виконання зобов`язання, передбаченої п. 3.3 Договору; наголосив, що в разі невиконання вимоги, викладеної в цій претензії, або залишення її без відповіді буде змушений звернутися до господарського суду з позовною заявою про стягнення заборгованості та штрафних санкцій за Договором.  
71.          Відповідач доказів належного виконання умов Договору або повернення сум передоплати суду не надав.
72.          Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що під час приймання-передачі продукції, оплаченої на підставі рахунку № 19 від 25.09.2019, було виявлено її невідповідність умовам Договору за якістю та за іншими характеристиками, у зв`язку з чим він відмовився від її прийняття та повернув відповідачу, а в листі від 03.12.2019 позивач повідомив відповідача про відмову від договору та заявив тому вимогу про повернення суми попередньої оплати.
73.          Проте, зазначене не відповідає наявним у матеріалах справи доказам, оскільки будь-яких доказів повернення відповідачу партії продукції, поставленої позивачу 02.12.2019, в матеріалах справи немає, а в листі-претензії від 03.12.2019 позивач лише попередив відповідача про те, що у випадку невиконання робіт в установлений термін він буде змушений відмовитись від Договору та вимагати відшкодування шкоди у сумі 98 784,00 грн. У претензії від 04.11.2021 позивач також від Договору не відмовлявся, а зазначив, що в разі невиконання вимоги або залишення її без відповіді буде змушений звернутися до господарського суду з позовною заявою про стягнення заборгованості та штрафних санкцій за договором.
74.          Зважаючи на невідповідність висновку суду першої інстанції про відмову позивача від Договору наявним у матеріалах справи доказам, застосування до спірних правовідносин положень ч. 3 ст. 651 ЦК України (щодо розірвання договору шляхом односторонньої відмови від договору) є безпідставним. 
75.          Отже, є таким, що не відповідає обставинам справи, і висновок місцевого господарського суду про те, що оскільки Договір між сторонами розірвано, то суми одержаної відповідачем попередньої оплати набуті відповідачем безпідставно, і, як наслідок, має місце неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин положень ст. 1212 ЦК України.
76.          У даному випадку суду слід керуватися положеннями ст.ст. 857, 858 ЦК України.
77.          Так, позивач після прийняття надісланої відповідачем продукції та виявлення зазначених вище недоліків цієї продукції скористався правом, наданим йому п. 1 ч. 1 ст. 858 ЦК України, зокрема, вимагав від відповідача безоплатно усунути недоліки у роботі в розумний строк.
78.          Зі змісту п. 1.4 Договору вбачається, що у випадку виявлення браку, недоробок, невідповідності узгоджених вимог та/чи інших дефектів продукції усунення (включаючи доставку/повернення бракованої продукції) порушень відбувається силами та за рахунок постачальника.
79.          Отже, зважаючи на те, що обов`язок вчинення всіх дій щодо усунення виявлених браку, недоробок, невідповідностей (враховуючи і вчинення дій з повернення бракованої продукції) умовами Договору покладено саме на ФОП Ганженка Д.А., суд апеляційної інстанції відхиляє доводи останнього про те, що позивач мав надати суду докази повернення спірної продукції.
80.          Зважаючи на те, що відповідач у 20-денний термін, наданий йому позивачем у претензії № 4/11-1 від 04.11.2021 не надав відповіді позивачу, а також не усунув недоліки своєї роботи, на підставі ч. 3 ст. 858 ЦК України позивач набув право відмовитися від Договору та вимагати відшкодування збитків.
81.          Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції, у наданих позивачем доказах (лист-претензія від 03.12.2019 та претензія від 04.11.2021) позивач не повідомляв відповідача про відмову (розірвання) від укладеного ними Договору, в матеріалах справи таке повідомлення відсутнє. 
82.          Таким чином, у зв`язку з відсутністю доказів повідомлення позивачем відповідача про відмову від Договору, відсутні підстави для задоволення позову в частині стягнення з           ФОП Ганженка Д.А. 128 204,00 грн попередньої оплати за виготовлення корпоративного одягу.
Такий висновок відповідає висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 910/8214/21.
83.          Водночас, як умовами Договору (п. 3.3), так і ст.ст. 549, 610, 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання у нього виникає обов`язок сплатити кредитору неустойку. 
84.          Так, відповідно до ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
85.          У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди (ч. 1 ст. 611 ЦК України).
86.          Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що у разі, коли у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. 
87.          Зокрема, у даному випадку, у відповідача, який прострочив виконання свого обов`язку з виготовлення, передання позивачу текстильної продукції у строки, визначені в п. 1.3 Договору, виникло зобов`язання сплатити позивачу неустойку (штрафну санкцію у вигляді пені) у розмірі 0,1 % від вартості відповідної продукції за кожний день прострочення, про що правильно зазначив місцевий господарський суд.
88.          Разом з тим, відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
89.          Задовольняючи позов у цій частині частково, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимоги про стягнення пені підлягають частковому задоволенню на суму 23 333,13 грн, з урахуванням вимог ч. 6 ст. 232 ГК України щодо періоду нарахування штрафних санкцій.
90.          Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку стосовно часткового задоволення позову в частині стягнення пені, однак припустився помилки, задовольнивши позовну вимогу ДП "ЕН Джі Метал Україна" про стягнення з відповідача суми передоплати.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
91.          Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;           3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
92.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (абз. 1 ч. 2 ст. 277 ГПК України).
93.          Висновок суду першої інстанції про розірвання договору сторін не відповідає наданим доказам та встановленим обставинам, внаслідок чого неправильно застосовані норми матеріального права (застосовано закон, який не підлягає застосуванню), а саме ст.ст. 651, 1212 ЦК України, що потягло за собою неправильне вирішення справи в частині позовної вимоги про стягнення суми передоплати.
94.          З огляду на викладене вище, апеляційний господарський суд вважає, що рішення в наведеній частині підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні цієї позовної вимоги.
95.          Оскільки оскаржуване рішення в частині стягнення суми неустойки за порушення відповідачем свого зобов`язання відповідає наданим доказам, встановленим обставинам справи, ухвалене без порушення норм матеріального права - в цій частині його слід залишити в без змін.
96.          Таким чином, рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі               № 910/4653/22 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові в частині стягнення 128 204,00 грн боргу, а в частині стягнення пені - залишенню без змін.
97.          Отже, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Судові витрати
98.          Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
99.          На підставі п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" позивач при зверненні до суду з цим позовом сплатив судовий збір у розмірі 3 660,01 грн, а відповідач - при зверненні до апеляційного господарського суду - 5 490,02 грн судового збору.
100.          Таким чином, з огляду на відсоток задоволених вимог позивача, відповідач має відшкодувати йому 350,00 грн судового збору за подання позову, а позивач відповідачу -            4 965,02 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
101.          Відповідно до ч. 11 ст. 129 ГПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
102.          Отже, за наслідками розгляду справи слід стягнути з позивача на користь відповідача суму судового збору, яка становить 4 615,02 грн (4 965,02 грн - 350,00 грн).
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275-277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Ганженка Дмитра Анатолійовича задовольнити частково.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі № 910/4653/22 в частині задоволення позовної вимоги про стягнення 128 204 грн боргу - скасувати. 
3.          Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовної вимоги про стягнення  128 204 грн боргу - відмовити.
4.          Рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі № 910/4653/22 в частині стягнення 23 333,13 грн пені - залишити без змін.
5.          Стягнути з Дочірнього підприємства "ЕН Джі Метал Україна" компанії Н.Граверсен Металварефабрік А/С (80362, Львівська область, Жовківський район, селище міського типу Куликів, вулиця Шевченка, 73, код 32993129) на користь фізичної особи-підприємця Ганженка Дмитра Анатолійовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 4 615 (чотири тисячі шістсот п`ятнадцять) грн 02 коп.
6.          Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у справі              № 910/4653/22 в частині, яка не була скасована.
7.          Видачу наказу доручити суду першої інстанції.
8.          Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
9.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            А.М. Демидова 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                І.П. Ходаківська