ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2023 року                                                                                      Справа № 924/98/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. ,  суддя Саврій В.А. 

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області, постановлену 20.04.23р. суддею Димбовським В.В. о 12:58 у м.Хмельницькому, повний текст складено  25.04.23р. у справі № 924/98/23 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"
про стягнення 71763859,90 грн заборгованості зі сплати основного боргу за добовий небаланс природного газу, 6741863,79 грн пені, 2388857,98 грн 3% річних, 19091441,17 грн інфляційних втрат
Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частини 2 статті 271, частини 13 статті 8 та частини 3 статті 252 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 20.04.2023 у справі №924/98/23 відмовлено в задоволенні клопотання відповідача від 16.03.2023р. про призначення комплексної судової експертизи. Зупинено  провадження у справі №924/98/23 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21.
В частині зупинення провадження у справі, суд вказує, що позивач просить суд стягнути з відповідача кошти за перевищення договірної потужності для обсягів використаного відповідачем природного газу, а отже і виникнення у відповідача зобов`язань з оплати за перевищення договірної потужності. Крім того, позивач у позові  зазначає про обґрунтування обсягів допущених відповідачем щодобових негативних небалансів. Ураховуючи те, що у цій справі та у справі № 918/686/21, яку передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, буде розглядатися питання стягнення заборгованості за договором транспортування природного газу з підстав невиконання зобов`язань за договором та надаватися правова оцінка правовідносинам за договором в частині перевищення замовленої (договірної) потужності суд прийшов до висновку, що провадження у справі №924/98/23 слід зупинити до розгляду справи № 918/686/21.
Не погодившись із постановленою ухвалою, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 20.04.2023 у справі № 924/98/23 про зупинення провадження у справі.
Так, з посиланням на ст. 228 ГПК України, вказує про неправомірність зупинення провадження у справі до розгляду справи №918/686/21, оскільки періоди за які заявлена заборгованість у двох справах є відмінними , а тому Оператор ГТС наполягає на тому, що дана справа № 924/98/23 не є подібною зі справою № 918/686/21, оскільки правовідносини щодо визначення маржинальної ціни мали різне правове регулювання.
Крім того, з огляду на відмінне правове регулювання відмінними є і первинні документи, зокрема на підставі яких визначалась маржинальна ціна за якою розраховувалась плата за добові небаланси, стягнення якої є предметом розгляду у справі № 924/98/23 (акти наданих послуг до договору надання послуг балансування, докази на підтвердження вартості власного газу). Тобто, обставини, встановлення яких входить до предмету доказування у даній справі є відмінними від тих обставин, які досліджуються судом у справі № 918/686/21 (враховуючи відмінність періодів).
Таким чином, аналізуючи зміст правовідносин по справі № 918/686/21, яка передана на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду можна прийти до висновку, що підстави перегляду та матеріально-правове регулювання спірних правовідносин не є подібними підставам позову та правовому регулюванням спірних правовідносин по справі № 924/98/23.
У зв`язку з чим, позивач вважає, що результати розгляду справи № 918/686/21, не можуть унеможливити розгляд заявлених позовних вимог у справі № 924/98/23, а встановлені в справі № 918/686/21 обставини не можуть вплинути на оцінку доказів, якими сторони обґрунтовують свої доводи у справі № 924/98/23.
На підтвердження своєї позиції посилається на постанову Верховного Суду від 06.04.2023 у справі №908/2504/21. 
У відзиві на апеляційну скаргу  відповідач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 20.04.2023  про зупинення провадження у справі № 924/98/23 та залишити без змін ухвалу господарського суду Хмельницької області від 20.04.2023  про зупинення провадження у справі № 924/98/23.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції, зазначені в       пунктах 1,    5,    6,    8,    9,    12,    18,   31, 32,   33,   34 частини першої статті 255 цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.
За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"   на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 20.04.2023 у справі №924/98/23 за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженої ухвали, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
До Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" про стягнення 71763859,90 грн. заборгованості зі сплати основного боргу за добовий небаланс природного газу, 6741863,79 грн. пені, 2388857,98 грн. 3% річних, 19091441,17 грн інфляційних втрат.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач не виконував належним чином умови договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. №2002000119.
Ухвалою суду від 24.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.
15.03.2023 від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про призначення комплексної судової експертизи в порядку ст. 99 ГПК України, у якому просить суд призначити у справі № 924/98/23 комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертній установі: Хмельницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (29013. м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109); Тернопільське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз {46025, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4); Вінницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (21001. м. Вінниця, вул. Кірова, буд. 1), експертну установу обрати на розсуд суду. На вирішення експерту просить суд поставити наступні питання:
- Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано ТОВ "Оператор ГТС України" при розрахунку вартості послуг врегулювання добових небалансів AT "Хмельницькгаз" у травні та вересні 2021 року?
- Якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ "Оператор ГТС України" вартості послуг врегулювання добових небалансів AT "Хмельницькгаз" у травні та вересні 2021 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"?
- Чи підтверджується документально надання ТОВ "Оператор ГТС України" у встановлений Договором транспортування природного газу №2002000119 від 04.02.2020 року та Кодексом газотранспортної системи термін замовнику послуг транспортування AT "Хмельницькгаз" звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу) розрахунків вартості послуг врегулювання добових небалансів та рахунків-фактур?
- Чи відповідає величина коригування, застосована ТОВ "Оператор ГТС України", положенням глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС?
- Чи врахована ТОВ "Оператор ГТС України" при розрахунку ціни природного газу маржа Виконавця (п.4.1. 4 2., 4.3. договору купівлі-продажу, укладеному 19.01.2021 року за № 210100095 з ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України") ?
- Яку базу для розрахунку маржинальних цін було застосовано ТОВ "Оператор ГТС України"? Чи відповідають застосовані ціни у травні та вересні 2021 року реальним та обґрунтованим витратам на продаж та на придбання в кожну газову добу травня та вересня 2021 року ТОВ "Оператор ГТС України" природного газу внаслідок отримання послуг балансування?
- Чи правильно застосована маржинальна ціна придбання природного газу при розрахунку плати за добові небаланси травня та вересня 2021 року?
- Чи дійсно у травні та вересні 2021 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи ТОВ "Оператора ГТС" від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити яка величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?
- Чи існувала в AT "Хмельницькгаз" технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях. враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих, що знаходяться у володінні та користуванні ТОВ "Оператор ГТС України" ?
- В яких обсягах у спірний період (травень, вересень 2021 року) ТОВ "Оператор ГТС України" закачувало природний газ в газорозподільні мережі AT "Хмельницькгаз" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, та хто власник такого закачаного природного газу?
- Чи підтверджуються документально дії ТОВ "Оператора ГТС України" по застосовуванню щодо AT "Хмельницькгаз" відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?
- Чи правомірно ТОВ "Оператор ГТС України" здійснював врегулювання небалансів травня та вересня 2021 року закупівлею послуг балансування по договору купівлі-продажу, укладеному 19.01.2021 року за № 210100095 з ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України"?
В клопотанні про призначення комплексної судової експертизи відповідач просить суд витрати на проведення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи покласти на AT "Хмельницькгаз", зупинити провадження у справі № 924/98/23 до моменту закінчення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи.
Крім того, 17.04.2023 представником відповідача подано клопотання про зупинення провадження у справі №924/98/23 до закінчення перегляду Об`єднаною Палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи №918/686/21 у подібних правовідносинах.
В обґрунтування клопотання зазначив, що справа №924/98/23 за позовом ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до AT "Хмельницькгаз" про стягнення заборгованості об`єктивно не може бути розглянута господарським судом до вирішення справи №918/686/21 за позовом ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до AT "Рівнегаз" про стягнення заборгованості за договором транспортування природного газу, яка була передана Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду відповідно до ухвали від 29.03.2023  на розгляд Об`єднаної Палати Верховного Суду.
Як зазначалося вище, ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 20.04.2023 у справі №924/98/23 відмовлено в задоволенні клопотання відповідача від 16.03.2023 про призначення комплексної судової експертизи. Зупинено  провадження у справі №924/98/23 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 918/686/21.
При цьому скаржник не погоджується із такою ухвалою в частині зупинення провадження у справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів переглядає оскаржену ухвалу лише в частині правомірності зупинення провадження у справі.
Відповідно до п. 7 ч. 1 статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені. Тобто на відміну від відкладення розгляду справи, зупинення провадження у справі, здійснюється без зазначення строку до усунення обставин, які зумовили зупинення провадження. Тому провадження у справі потрібно зупиняти за наявності беззаперечних підстав для цього.
Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, чим обумовлюється неможливість розгляду такої справи.
Необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що свідчить про порушення положень частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), що покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку. Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України (далі - ЄСПЛ).
ЄСПЛ зазначає, що обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 Конвенції (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
Суд зауважує, що у цій справі спір виник щодо наявності/відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за негативні щодобові небаланси та з оплати за перевищення замовленої (договірної) потужності та нарахованих позивачем штрафних санкцій.
Апеляційний господарський суд бере до уваги, що предметом спору в справі №918/686/21 за первісним позовом є стягнення заборгованості в частині оплати за негативні щодобові небаланси та за перевищення замовленої потужності за період лютий-березень 2021 року.
Водночас підставою для передачі справи №918/686/21 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (п. 23) вказано таке:
"Колегія суддів вважає за необхідне уточнити правовий висновок щодо застосування п. 3 розд. ХІІІ, п. 3 гл. 3 розд. ХІV Кодексу ГТС, вказавши, що у такій категорії справ (стягнення заборгованості за послуги балансування за договором про транспортування природного газу) незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів".
Також, відповідно до п. п. 28-34 ухвали Верховного Суду від 29.03.2023 у справі №918/686/21:
"28. Скаржник просив передати справу на розгляд Об`єднаної палати з мотивів наявності виключної правової проблеми - існуванні протилежних підходів при вирішенні Верховним Судом спорів про стягнення вартості перевищення замовленої потужності та для відступу від висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати від 15.07.2022 у справі №921/184/21 (зазначив, що визначення доступу до потужності одночасно послугою і правом свідчить про помилковість такого висновку).
29. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховний Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання (пункти 43-44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 №823/2042/16).
30. Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з доводами АТ "Рівнегаз" щодо відсутності єдності практики з питань визначення правової природи послуг перевищення замовленої потужності і помилковості або застарілості висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Об`єднаної палати від 15.07.2022 у справі №921/184/21, тобто менше року тому, і звертає увагу скаржника, що справа передається на розгляд Об`єднаної палати з інших підстав, аніж заявляв скаржник у своєму клопотанні.
31. У клопотанні про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду скаржник зазначив про необхідність уточнити висновки, наведені у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 з метою більш чіткого і ясного викладення правової позиції щодо правового статусу рішень Суду Європейського Союзу та висновків Секретаріату Енергетичного Співтовариства. Вказав про необхідність відступу від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, що рішення Суду Європейського Союзу не є джерелом права, яке застосовується в розумінні ст.9 Конституції України (висновок, наведений у постанові від 08.09.2021 у справі №640/3041/20).
32. Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 однозначно вказала, що відповідна релевантна практика Суду Європейського Союзу має братися до уваги, у тому числі судами (п.8.32 постанови).
33. Велика Палата Верховного Суду також висловилася щодо статусу висновків Секретаріату Енергетичного Співтовариства (пункти 8.16 - 8.18 вказаної постанови).
34. У зв`язку з цим Верховний Суд не вбачає підстав для передачі цієї справи на розгляд Об`єднаної палати із наведених АТ "Рівнегаз" мотивів, а також на розгляд Великої Палати Верховного Суду.".
Разом з тим, предметом спору у справі №924/98/23 є вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" про стягнення 71763859,90 грн. заборгованості зі сплати основного боргу за добовий небаланс природного газу, а також пені, 3% річних, інфляційних втрат, з посиланням на положення Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, норми Кодексу газотранспортної системи, а також на умови укладеного між позивачем та відповідачем договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. №2002000119, у зв`язку із наданням позивачем у травні 2021 року та вересні 2021 року газу, який визначений позивачем як негативні щодобові небаланси відповідача. Так, позивач щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме: за травень 2021 року було визначено остаточну вартість негативних щодобових небалансів на загальну суму 624,30 грн. з ПДВ, за вересень 2021 року було визначено остаточну вартість негативних щодобових небалансів на загальну суму 71763235,60 грн. з ПДВ. Вказані негативні щодобові небаланси відповідача, як зазначає позивач, виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем у відповідні газові дні травня, вересня 2021 року з газотранспортної системи природного газу.
Таким чином, позивач просить суд стягнути з відповідача кошти за перевищення договірної потужності для обсягів використаного відповідачем природного газу, а отже і виникнення у відповідача зобов`язань з оплати за перевищення договірної потужності.
Разом з тим, слід зазначити, що позивач у позові (розділ 1.3 позову, ст. 7 т. 1 матеріалів справи) зазначає про обґрунтування обсягів допущених відповідачем щодобових негативних небалансів.
Ураховуючи те, що у цій справі та у справі № 918/686/21, яку передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, буде розглядатися питання стягнення заборгованості за договором транспортування природного газу з підстав невиконання зобов`язань за договором та надаватися правова оцінка правовідносинам за договором в частині негативних небалансів, провадження у справі №924/98/23 правомірно зупинено місцевим господарським судом до розгляду справи № 918/686/21.
Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що ухвала Господарського суду Хмельницької області від 20.04.23 у даній справі  в оскарженій частині прийнята з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для її скасування.
Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.
  
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                             
       
ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від  20.04.23 у справі № 924/98/23  залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від  20.04.23 у справі № 924/98/23 в оскарженій частині  залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст. 287 ГПК України.
4. Справу №924/98/23 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "15" червня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.