ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2023 року                                                                                          м.Дніпро         Справа №  904/421/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)                                                                                                
суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є., 
секретар судового засідання Михайлова К.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 (прийняте суддею Панна С.П.) у справі №   904/421/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ"
до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Металургтранс"
відповідача-2: Акціонерного товариства "Міжнародний резервний банк"
про стягнення заборгованості та розірвання договору оренди   
та 
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Металургтранс"
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову (відповідач-2 за первісним позовом): Акціонерного товариства "Міжнародний резервний банк"
про стягнення заборгованості в розмірі 2 381 667,21грн.   
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст вимог. 

27.02.2023 до Господарського суду Дніпропетровської області від Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ" надійшла заява про забезпечення позову, в якій заявник просить суд:
1.          накласти арешт на грошові кошти, що знаходяться на наступних рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС" (скорочене найменування - "ТОВ "МТ") (ідентифікаційний код юридичної особи:  33074226,  місцезнаходження  юридичної особи:  Україна, 49069,  м. Дніпро, проспект Пилипа Орлика, буд. 18, приміщення 324-1):
2.1. р/р НОМЕР_1 в АТ "СБЕРБАНК", код банку (МФО): 320627,
2.2. р/р НОМЕР_2 в ПАТ "Банк Восток", код банку (МФО): 307123,
2.3.          р/р НОМЕР_3 в АТ "АЛЬФА - БАНК", код банку (МФО): 300346,
2.4.          р/р НОМЕР_1 в АТ "Сбербанк", код банку (МФО): 320627,
2.5.          р/р НОМЕР_4 в АТ "Райффайзен Банк Аваль", код банку (МФО): 380805
та на всіх інших рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС" в межах ціни позову.
2. накласти арешт на напіввагони за номерами 61633210, 59673962, 54039755, 61634028, 61635660, 61751236, 61504551, 61504536, 61633921, 61633871, 61633848, 61633822, 61633608, 61633517, 61633442, 61633335, 61633228, 61633129, 61634143, 61634119, 61634101, 61601985, 61602447, 61634424, 61602652, 61310983, 60415825, 60415643, 60415510, 59676544, 59676031, 59675678, 59674879, 59672782, 54786223, 54040084, 54039813, 54037973, 54037924, 53188975, 61632949, 61632956, 61751137, 59676551, 61751558, 61686911, 61633905, 61633830, 61633814, 61633780, 61633665, 61633624, 61633483, 61633434, 61633277, 61633178, 61633053, 61633012, 61634127, 61634085, 61601977, 61634457, 61634374, 61602702, 60415932, 60415205, 59675702, 59674861, 55842512, 54786215, 54780523, 54039821, 54039672, 54038872, 54038005, 55959282, 55118467 щодо яких в Автоматизованому банку даних парку вантажних вагонів наявна ознака "Власний вагон" власником є Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС" (код ЄДРПОУ 33074226) в межах ціни позову.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі № 904/421/23 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ" про забезпечення позову  відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що до заяви про забезпечення позову позивачем не надані докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову, доказів, які б свідчили про вчинення відповідачем таких дій. Як і не надано доказів вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду такі як: реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації (подання оголошень, здійснення оцінки майна); витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, за наявності такої можливості; укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання, тощо. Наявність заборгованості та тривале невиконання обов`язку самі по собі не є підставою для вжиття заходів забезпечення позову. Господарський суд встановив, що позивачем не надано доказів, що невжиття заходів щодо забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

3.Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ"  подало апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі № 904/421/23, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити заяву про забезпечення позову в повному обсязі; не застосовувати заходів зустрічного забезпечення позову.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що не погоджується з висновками суду, оскільки, по-перше, суд не оцінив та залишив поза увагою докази, що були надані позивачем, а, по-друге, ненадання доказів "ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду" не є єдиним можливим засобом доведення того, що виконання рішення може бути ускладнене.
Так, при винесенні ухвали про відмову в забезпеченні позову судом першої інстанції залишено поза увагою наступні доводи позивача.
Станом на день подання заяви про забезпечення позову відповідач ігнорує будь-які ділові контакти з позивачем, заборгованість не сплатив, а багаторазові спроби врегулювати спір з відповідачем не дали жодного позитивного результату. Так, у відповідача існують зобов`язання зі сплати заборгованості в розмірі 28 124 361,89 грн, які сформувалися починаючи з 10.11.2021 року, а відповідач, навіть усвідомлюючи початок судового розгляду проти нього, уникає участі в переговорному процесі. При цьому, відповідач продовжував користуватись вагонами позивача до серпня 2022 року, за що орендні платежі не сплачував.
Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта єдине нерухоме майно відповідача знаходиться під арештом, що унеможливлює звернення стягнення на це майно.
У запереченнях на заяву про забезпечення позову відповідач посилався на те, що виконавче провадження № 61189812, в межах якого було накладено арешт на нерухоме майно відповідача, закінчено, однак дії щодо внесення запису про скасування арешту майна до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно не здійснено. Оскільки станом на дату подання цієї скарги запис про скасування арешту майна не внесений, звернення стягнення на це майно не є можливим.
З Державного реєстру обтяжень рухомого майна вбачається, що все рухоме майно відповідача, а саме залізничні транспортні засоби - напіввагони, знаходяться під заставою із забороною відчуження внаслідок укладання відповідачем кредитних договорів з банками. Вказане свідчить про існування кредитних зобов`язань відповідача перед банками на істотні суми коштів.
В той же час, судом першої інстанції не враховано, що факт знаходження рухомого майна відповідача, на яке позивач просить накласти арешт, під заставою, не є перешкодою для вжиття заходів забезпечення, а навпаки слугує доказом того, що у випадку задоволення позовних вимог позивача, рішення суду може бути під загрозою його невиконання. 
Зважаючи на розмір позовних вимог у даній справі - більше 28 000 000 грн., існує реальна загроза, що грошові зобов`язання на таку велику суму не зможуть бути виконані лише за рахунок поточних коштів, що можуть міститися на рахунках відповідача, з огляду на те, що у відповідача вже є істотно великі зобов`язання перед третіми особами.

5.Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач-1 (Товариство з обмеженою відповідальністю "Металургтранс") проти задоволення апеляційної скарги заперечує. За доводами відповідача-1 розглядаючи заяву про забезпечення у справі, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність позивачем реального ризику ухилення від виконання чи унеможливлення виконання судового рішення, або вжиття відповідачем-1 дій на ухилення від виконання судового рішення тощо.
Стосовно відповідача-1 відсутні відкриті (незавершені) виконавчі провадження (на підтвердження вказаних обставин разом із запереченнями на заяву про забезпечення позову до суду першої інстанції надавалась роздруківка з автоматизованої системи виконавчого провадження від 28.02.2023р.). Тобто, відсутні такі судові рішення, які б не були виконані ТОВ "Металургтранс".
Відповідачем-1 надано довідку від 28.08.2023 на підтвердження того, що протягом 2022 р. ТОВ "Металургтранс" було сплачено податкових зобов`язань до бюджетів всіх рівнів у розмірі 84 911 886, 50 грн (при тому що, апелянт просить звернути увагу, 2022 рік був важким роком не тільки для ТОВ "Металургтранс", а і для суб`єктів господарювання всіх галузей через наслідки для економіки, спричинені повномасштабним воєнним вторгненням на територію України).
Твердження позивача про нібито ігнорування ділових зав`язків відповідачем-1 не відповідає дійсності та не свідчить про вжиття заходів, які можуть утруднити чи унеможливити виконання судового рішення.
Надане позивачем обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову, що відповідач-1 нібито ігнорує ділові зв`язки, спростовуються матеріалами справи, зокрема документами, які надані позивачем до позовної заяви (відповідей відповідача-1 на листи щодо орендної плати за період листопад 2021 - серпень 2022 - п. 14 переліку додатків до позову; копія листів щодо настання форс-мажорних обставин - п. 25 переліку додатків до позову).
Накладення арешту на майно, яке не є предметом спору, суперечить змісту забезпечення та порушує права інших осіб. Предметом позову у даній справі є стягнення грошової суми. Натомість позивач просить накласти арешт на рухоме майно відповідача - напіввагони, яке жодним чином не пов`язане із предметом позову.
Рухомий склад ТОВ "Металургтранс" щодо якого позивач просить накласти арешт, перебуває у заставі, про що відомо позивачу та що підтверджується укладеними договорами застави. Накладення на таке майно додаткових обтяжень (заходів забезпечення позову у вигляді арешту) є недоцільним та невиправданим. З огляду на те, що ТОВ "Металургтранс" не має на меті виводити вказане майно із застави, то позивач не зможе отримати задоволення своїх вимог за рахунок майна відповідача-1 раніше ніж заставодержатель. Вказане позбавляє сенсу накладення арешту на майно, що вже перебуває під обтяженням за договорами застави. Передача в заставу рухомого складу відповідача-1 є звичним явищем для ринку вантажних перевезень приватним парком рухомого складу. Передання в заставу рухомого складу відповідача-1 жодним чином не свідчить про несприятливе фінансове становище. Крім того відповідач-1 відмічає, що і на рухомий склад позивача теж накладено заборону відчуження, що вбачається із наданих самим позивачем витягів із Державного реєстру обтяжень рухомого майна.
Згідно вимог заяви про забезпечення позову позивач намагається накласти забезпечення (арешт) на майно ТОВ "Металургтранс" в межах подвійної суми ціни позову. У заяві про забезпечення позивач просить накласти арешт на грошові кошти на рахунках в межах ціни позову, також накласти арешт на рухоме майно в межах ціни позову. А враховуючи, що позивач просить накласти арешт на всі рахунки відповідача-1 в межах розміру ціни позову, то виходить, що технічно позивач просить накласти арешт на суму 28 мільйонів гривень на кожен із рахунків, що кратно збільшує реальний розмір суми, якої стосується арешт.
Накладення арешту на банківські рахунки відповідача-1 є неспівмірним заходом, який прямо порушує нормальну господарську діяльність відповідача-1.
Також, відповідач-1 зазначає, що наявність арешту на нерухомому майні відповідача-1 не свідчить про наявність ризиків невиконання чи утруднення виконання рішення суду. Арешт на нерухоме майно накладався в рамках виконавчих проваджень, які станом на 2020 рік було завершено; вищезазначеними постановами приватного виконавця було припинена чинність арешту нерухомого майна ТОВ "Металургтранс" та скасовано всі інші заходи примусового виконання рішення. Але технічно приватним виконавцем не було вжито заходів (дій технічного характеру) щодо проведення реєстраційних дій із внесення запису про скасування арешту майна до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Вжиття ТОВ "Металургтранс" заходів щодо звернення до державного реєстратора для припинення неактуального запису про арешт майна є правом, не обов`язком власника майна. Законодавством не встановлено обмеження строку протягом якого власник може звернутися до реєстратора для виключення неактуального запису про арешт майна.
Апелянт зазначає, що розмір позовних вимог щодо стягнення заборгованості з орендної плати (щодо забезпечення якої подана заява про забезпечення позову) є необґрунтованими, адже розрахунок орендної ставки позивачем здійснено не у відповідності до умов договору оренди. Позивачем штучно збільшено розмір орендної плати, який заявлено до стягнення.

Відповідач-2 (Акціонерне товариство "Міжнародний резервний банк") своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. 
20.04.2023 від відповідача-2 надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі його представника; рішення по апеляційній скарзі прийняти на розсуд суду.

24.04.2023 від позивача надійшла відповідь на відзив. Факт перебування всього рухомого майна відповідача під заставою свідчить про наявність у нього кредитних зобов`язань перед іншими особами на істотні суми грошових коштів. Вказане, поряд із виконанням відповідачем зобов`язань щодо сплати істотних сум грошових коштів на основі рішень суду в інших справах, свідчить про існування реальної загрози, що грошові зобов`язання у даній справі на таку велику суму не зможуть бути виконані лише за рахунок поточних коштів на рахунках відповідача, за умови їх наявності.
У свою чергу, у жодній із заяв відповідача по суті справи відповідач, по-перше, не зазначив про наявність у нього на відкритих рахунках в банківських установах достатньої кількості грошових коштів; по-друге, не спростував імовірності утруднення виконання рішення господарського суду у цій справі при задоволені позову, у разі невжиття заходу забезпечення позову.
Вказане вище є достатнім для розумного припущення, що виконання рішення суду першої інстанції буде неможливим або істотно ускладненим у випадку задоволення позовних вимог за відсутності забезпечення позову. Необхідність надання скаржником додаткових доказів ухилення відповідача від виконання зобов`язання, таких як реалізація майна, витрачання коштів для здійснення розрахунків, тощо, суперечить позиціям Верховного Суду в подібних справах. Такі докази не є єдиними можливими засобами доведення того, що виконання рішення може стати ускладненим чи неможливим.
Всупереч пропозиціям позивача здійснити оплату за Договором або розірвати його, відповідач свої зобов`язання не виконав і продовжує вести себе недобросовісно, в тому числі і у межах даного судового процесу. З метою здійснення тиску на позивача, відповідач навмисно затягує процес, зокрема: (1) збирає докази через декілька місяців після першої заяви по суті справи, шляхом подання адвокатських запитів, клопотань про витребування доказів, які взагалі не стосуються предмета спору, (2) подає клопотання про призначення експертизи щодо питань, які не входять в предмет експертизи у даній справі, та просить зупинити провадження у справі на час проведення такої експертизи, (3) надсилає до суду значну кількість документів без пояснення, до чого такі документи надаються, що кожен з них підтверджує або спростовує.
Відповідно до практики Верховного Суду у справах № 374/380/18, № 331/3944/18, № 922/3537/17, накладення арешту на заставлене майно не позбавляє кредитора права задовольнити свої вимоги в майбутньому та не скасовує для нього правил пріоритетності. Отже, накладання арешту на майно, що є предметом застави, не призведе до порушення прав третіх осіб у даній справі.
Відповідач з початку повномасштабного вторгнення на підтвердження причин несплати заборгованості використовував загальний лист ТПП України про те, що під час воєнного стану діють форс-мажорні обставини, і на цій підставі повністю припинив сплачувати орендну плату, продовжуючи користування орендованими вагонами. Однак, ні відповідно до Договору, ні згідно з судовою практикою, ані відповідно до законодавства вказаний загальний лист не є підставою для звільнення від орендної плати відповідача.
Розглядаючи апеляційну скаргу та вирішуючи питання про забезпечення позову, суд хоч і враховує матеріали справи, але не вирішує питання по суті. Розмір позовних вимог не є предметом оскарження в суді апеляційної інстанції.

27.04.2023 від відповідача-1 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів – роздруківки з особового рахунку відповідача-1 по договору з АТ "Укрзалізниця" № 8206687 від 30.06.2020 щодо обігу коштів (сплата в авансовому порядку тарифів) за зобов`язаннями з залізницею за січень-березень 2023 року.

12.05.2023 відповідача-1 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів – роздруківки із особового рахунку № НОМЕР_5 за договором із АТ "Укрзалізниця" (номер єдиного договору: 8206687 від 30.06.2020) за період квітень 2023; виписки по банківському рахунку в АТ "Укргазбанк" щодо розміру коштів сплачених відповідачем-1 на користь залізниці за період січень-квітень 2023; виписки по банківським рахункам в ПАТ "Банк Восток" щодо розміру коштів сплачених відповідачем-1 на користь залізниці за період січень-квітень 2023; довідка ПАТ "Банк Восток" № 54005287 від 26.04.2023 щодо залишку коштів на рахунку; довідка АТ "Укргазбанк" № 5-175/03/201/2013 від 26.04.2023 щодо залишку коштів на рахунку.
Зазначені докази надані для підтвердження фінансового стану, наявності активів в обсязі, що здатен покрити ціну первісного позову у справі. Хоча сума залишку на банківському рахунку постійно змінюється, проте такі довідки разом з виписками про сумам платежу на користь залізниці демонструють платоспроможність та позитивні фінансові показники відповідача-1. Відповідач-1 зазначає, що отримав ці докази після того, як було проведено судове засідання 27.04.2023, а тому не зміг їх подати на попереднє судове засідання.

17.05.2023 від позивача надійшли заперечення у відповідь на клопотання про приєднання доказів. 
За доводами позивача, докази, які просить приєднати Відповідач у Клопотанні, не були раніше подані Відповідачем як до суду першої інстанції, так і до суду апеляційної інстанції, в той же час, такі докази могли бути подані у суді першої інстанції, тоді як відповідач не обґрунтував неможливість їх подання до суду апеляційної інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Також ці докази не підтверджують належним чином фінансовий стан відповідача-1. Із поданих Відповідачем Довідок щодо залишку коштів на рахунках із банків вбачається, що загальна сума коштів на рахунках відповідача, відкритих ним у банківських установах становить близько 24 694 901 грн. Така сума є нижчою ніж ціна позову, а отже, свідчить про те, що наразі коштів на грошових рахунках Відповідача вже є недостатньо для повного виконання рішення суду у цій справі у випадку повного задоволення позовних вимог. Також позивач припускає, що подані Відповідачем довідки щодо залишку коштів на рахунках із банків були запрошені та сформовані до моменту чергової сплати тарифів залізниці та відповідних податків - коли на рахунках відповідача була порівняно більша сума коштів, ніж зазвичай.

07.06.2023 від відповідача-1 надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи. TOB "МЕТАЛУРГТРАНС" вважає за необхідне надати суду апеляційної інстанції документи на підтвердження розміру виплат на користь AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" за період травень 2023 р., а саме:
-          роздруківку із особового рахунку № НОМЕР_5 за договором із AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" (номер єдиного договору: 8206687 від 30.06.2020) за період травень 2023 року;
-          виписку по банківському рахунку в AT "УКРГАЗБАНК" щодо розміру коштів сплачених ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС" на користь AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" за період: травень 2023 року;
-          виписки по двом банківським рахункам в ПАТ "БАНК ВОСТОК" щодо розміру коштів сплачених ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС" на користь AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" за період: травень 2023 року.
Згідно вказаних доказів за травень 2023 р. ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС" сплачено на користь AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" (один із контрагентів відповідача) - 49 210 000,00 грн Вказані докази у сукупності із аналогічного роду виписками за період січень-квітень 2023 р. підтверджують стабільність фінансового стану відповідача (ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС"), здійснення системної щомісячної сплати одному із своїх контрагентів грошові кошти у розмірах, що значно перевищують ціну первісного позову (28 млн грн).

07.06.2023 від відповідача-1 надійшли додаткові пояснення щодо заперечення апелянта проти клопотання про долучення доказів до матеріалів справи. 
Заперечення апелянта проти приєднання доказів до матеріалів справи викликані виключно формальними мотивами та бажанням недопустити прийняття судом доказів, які однозначно демонструють відсутність підстав для забезпечення позову; відсутність реального ризику утруднення чи унеможливлення виконання судового рішення у випадку його ухвалення на користь позивача (скаржника). 
заява про забезпечення позову, що подавалась апелянтом до суду першої інстанції базувалась на не підтвердженому жодними доказами припущенні про утруднення виконання рішення у поточній справі. Позивач (апелянт) у такій заяві посилався на наявність інших судових спорів за участю відповідача (ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС"), що на його хибну думку могло вплинути на фінансовий стан відповідача.
Такі доводи були ґрунтовно спростовані доказами, які відповідач (ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС") надав до суду першої інстанції, зокрема (але не виключно): витягом із автоматизованої системи виконавчого провадження щодо відсутності відкритих виконавчих проваджень відносно відповідача, платіжними дорученнями щодо виконання судових рішень, на які посилався апелянт. Також до суду першої інстанції було подано довідку від 28.02.2023 р. про розмір сплачених податків до бюджетів всіх рівнів (щодо якої апелянт помилково вказує про її подання до суду тільки апеляційної інстанції).
Теза про нібито необхідність доведення відповідачем розміру грошових коштів на його рахунках "з`явилася" у апелянта вже після того, як відповідачем було надано суду першої інстанції пояснення та докази щодо відсутності реальних підстав для забезпечення позову. Відповідно, необхідність подання додаткових доказів щодо фінансового стану відповідача на поточну дату була продиктована новими доводами апелянта (позивача), про які він не заявляв у заяві про забезпечення позову.
Враховуючи, що відповідач має ряд рахунків у різних банках, то накладення арешту в сумі ціни позову (28 млн грн) на всі рахунки ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС" з технічної сторони призведе до того, що кожен рахунок в окремому банку буде арештований на суму ціни позову (28 млн гри), що кратно збільшить ту реальну суму грошових коштів відповідача, яка буде заблокована (це пояснюється тим, що виконуючи ухвалу суду про арешт коштів банки не здійснюють між собою обмін інформацією і кожен з них арештовує кожен рахунок на суму ціни позову).
Відповідно, вимога позивача (апелянта) щодо накладення арешту і на рухоме майно відповідача, і на всі банківські рахунки відповідача (кожен на суму ціни позову) є не тільки неспівмірним та необґрунтованим заходом, а й зловживанням правом, метою якого вважаємо тиск на відповідача для врегулювання спору на невигідних умовах.

08.06.2023 від позивача надійшли додаткові пояснення у відповідь на клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи відповідачем-1. Позивач вважає, що прийняття нових доказів є порушенням процесу. Позивач повторює, що надані докази відповідачем-1 не підтверджують належним чином наявність у нього достатньої суми коштів для виконання судового рішення. А також зазначає, що така підстава, як наведення нового доводу іншою стороною є необ`єктивною, і не свідчить про неможливість подання таких доказів раніше, зокрема з огляду на те, що тягар доведення своєї позиції покладається на Відповідача. Як сторона провадження, Відповідач самостійно визначає доцільність подання тих чи інших доказів до суду та несе ризики відповідних наслідків у випадку їх неподання, що відповідає змісту принципу змагальності в господарському провадженні. Більше того, такі докази стосуються саме стану рахунків Відповідача за період травень 2023, тому жодним чином не могли бути враховані судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали.

6.Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №     904/421/23; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 27.04.2023 о 15:00 год.
В судовому засіданні 27.04.2023 оголошено перерву на 18.05.2023 о 16:30 год.
Судове засідання, призначене на 18.05.2023 не відбулося у зв`язку з незапланованою відпусткою головуючого судді Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.05.2023 розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 08.06.2023 о 14:30 год.
В судовому засіданні 08.06.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7.Встановлені судом обставини справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Металургтранс", відповідача-2: Акціонерного товариства "Міжнародний резервний банк" в якій просить суд:
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ" основну заборгованість у розмірі 21 044 413,62грн.,  пеню у розмірі 4 821 546,49грн., 3% річних від простроченої суми у розмірі 339 521,86грн., інфляційних витрат у розмірі 1 918 879,92грн.;
- нараховувати на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ"  3 % річних відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України від простроченої суми у розмірі 21 044 413,62грн. з 14.01.2022 до моменту виконання рішення суду;
- розірвати Договір оренди № 63а від 24.06.2011 в редакції Додаткової угоди № 68 від 13.08.2018 та Додаткової угоди № 71 від 08.02.2021, що діє між Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС", Товариством з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ" та Акціонерним товариством "МІЖНАРОДНИЙ РЕЗЕРВНИЙ БАНК".
Спір між позивачем та відповідачами виник внаслідок того, що у відповідача, як орендаря по договору оренди № 63а від 24.06.2011 в редакції Додаткової угоди № 68 від 13.08.2018 та Додаткової угоди № 71 від 08.02.2021, сформувалась поточна заборгованість у розмірі 21 044 413,62грн. з оплати орендної плати за користування залізничними вагонами власності позивача за період з 10.11.2021 по 31.08.2022, яку відповідач-1 не визнає та не сплачує. Прострочення виконання відповідачем-1 своїх зобов`язань стало підставою для нарахування пені відповідно до п. 11.2. Додаткової угоди № 68 від 13.08.2018, а також 3% річних та інфляційних втрат на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України. Також за доводами позивача, відповідно до п. 15.4.2. Додаткової угоди № 68 від 13.08.2018 наявність простроченої заборгованості відповідача-1 наділяє позивача правом ініціювати дострокове розірвання договору оренди.
Як зазначено вище, позивач подав заяву про забезпечення позову, шляхом накладення арешту на грошові кошти на рахунках відповідача-1 у банках та накладення арешту на напіввагони в межах ціни позову.
В обґрунтування підстав для вжиття заходів забезпечення позову позивач зазначав, що існує значний розмір зобов`язань, які не були виконані тривалий час відповідачем, а відповідач-1 ігнорує спроби врегулювати спір. Позивач зазначає, що нерухоме майно відповідача-1 знаходиться під арештом; щодо відповідача-1 відкрито кримінальне провадження у зв`язку з ухиленням від сплати податків; все рухоме майно відповідача-1 – напіввагони знаходяться під заставою із забороною відчуження внаслідок укладення кредитних договорів з банками. Також, позивач посилається на значну кількість судових спорів щодо стягнення з відповідача-1 заборгованостей. Враховуючи зазначене та поведінку відповідача-1, який намагається уникнути сплати заборгованості перед позивачем, існує ризик того, що грошових коштів на рахунках відповідача-1 може не вистачити для покриття суми даного позову. А отже, для забезпечення виконання рішення також необхідно накласти арешт в межах ціни позову на рухоме майно відповідача-1 – напіввагони. Незабезпечення позову позбавить позивача ефективного захисту своїх інтересів, адже виконання у майбутньому судового рішення у справі, в разі задоволення позовних вимог, безпосередньо залежить від того, чи матиме відповідач-1 необхідну суму грошових коштів для погашення заявленого позову та/або майно, з реалізації якого позивач міг би отримати погашення заборгованості.
Відповідачі заперечували у суді першої інстанції щодо забезпечення позову. 
За результатами розгляду заяви про забезпечення позову судом першої інстанції прийнято ухвалу про відмову у її задоволенні.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду в апеляційному порядку, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 ГПК України заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до частини першої статті 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. При цьому сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.
Метою вжиття заходів забезпечення позову є уникнення можливого порушення у майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №753/22860/17).
Умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Умовою застосування заходів забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частина третя статті 13 ГПК України).
Отже, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Як встановлено апеляційним господарським судом, заява про забезпечення позову не містить будь-яких обґрунтованих доводів щодо реальних, існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, а матеріали оскарження ухвали не містять доказів того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. 
Заперечення відповідача-1 щодо стягуваної суми, зокрема, ґрунтуються на неправильному визначенні орендної ставки, починаючи з березня 2022 року. Борг за спірний період частково (більше половини) оплачений відповідачем-1, про що сам позивач зазначає у позові. 
Сам по собі факт порушення відповідачем своїх грошових зобов`язань перед позивачем у розумінні приписів ГПК України не є підставою для застосування заходів забезпечення позову.
Аргументи позивача щодо ігнорування відповідачем-1 участі у переговорному процесі, неможливість врегулювання спору у позасудовому порядку не є підставою для забезпечення позову, оскільки  такі доводи потребують дослідження, перевірки й оцінки на час розгляду позовної заяви, а не заяви про забезпечення позову.
Виконання в майбутньому судового рішення у справі про стягнення грошових коштів, у разі задоволення позовних вимог, безпосередньо пов`язане з обставинами наявності у боржника присудженої до стягнення суми заборгованості.
Проте, заявником не доведено недостатню платоспроможність відповідача-1 для виконання судового рішення. 
Так само як і дії відповідача-1, на які посилається позивач, як окремо, так і у сукупності, не свідчать про намір ухилятися від його виконання.
Можливість відповідача як розпоряджатися коштами, які знаходяться на його рахунках, так і розпоряджатися майном, яке знаходиться у його власності, самі по собі не є свідченням того, що відповідач-1 використає такі свої права саме для недобросовісного уникнення виконання судового рішення у цій справі та є припущеннями. Заявник посилається на протилежні висновки, зроблені Верховним Судом у справах №905/446/22 та № 922/1369/22, проте вони зроблені за інших фактичних обставин справи. Оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову суд здійснює у кожній конкретній справі, з урахуванням поданих заявником доказів, доводів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Вжиття заходів забезпечення позову пов`язане з певними умовами та підставами визначеними ГПК України. У випадку, коли сам по собі факт наявності заборгованості та можливість вільно розпоряджатися коштами на рахунках були би достатньою підставою, вжиття заходів забезпечення позову було б можливим та необхідним у кожній судовій справі зі стягнення заборгованості.
Зі змісту згаданої заяви не вбачається реальної загрози невиконання чи утруднення виконання відповідачем-1 можливого рішення суду про задоволення позову: жодного документального підтвердження та інформації стосовно того, що відповідачем-1 здійснюються дії, спрямовані на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (як-от реалізація майна чи підготовка до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем; укладання договорів поруки чи застави за наявності невиконаного зобов`язання тощо).
Доводи апелянта щодо перебуванням під арештом нерухомого майна відповідача-1 спростовуються фактом закриття виконавчого провадження, в межах якого було накладено такий арешт.
Існування кредитних зобов`язань відповідача-1 в забезпечення яких під заставу передано рухоме майно- напіввагони не свідчить про скрутний фінансовий стан останнього. Свідчень неналежного виконання зобов`язань за цими кредитними договорами та несвоєчаного повернення кредитних коштів матеріали справи не містять. Залучення кредитних коштів є частою практикою під час ведення господарської діяльності.
Відповідачем-1 надано довідку від 28.08.2023 на підтвердження того, що протягом 2022 р. ТОВ "Металургтранс" було сплачено податкових зобов`язань до бюджетів всіх рівнів у розмірі 84 911 886, 50 грн. Розмір статутного капіталу відповідача-1 становить 58 882 000, 00 грн. 
Щодо відповідача-1 відсутні відкриті виконавчі провадження, а також значна кількість судових спорів про стягнення заборгованостей.
Сума заявлена позивачем до стягнення є значною, проте і щомісячні суми зобов`язань за спірним договором були дуже значними (що вбачається з позову), а заборгованість сформувалась за 10 місяців. Тобто, великі обороти між підприємствами позивача та відповідача-1 у даному випадку є звичними.
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо недоведення відповідачем-1 наявності у нього на відкритих рахунках в банківських установах достатньої кількості грошових коштів для виконання судового рішення.
Саме сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою та подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
У даному випадку, доведення достатності коштів відповідача-1 на банківських рахунках не є його обов`язком. Відсутність достатніх коштів на банківському рахунку на певну дату не є свідченням поганого фінансового стану вцілому, оскільки відображає лише поточний стан надходжень та витрат, які можуть змінюватися, а також не доводять відсутність інших матеріальних резервів для сплати боргу.  
Окрім того, доводи, що відповідачем-1 не доведено достатності коштів на рахунку не були покладені в основу заяви про забезпечення позову.
Для спростування доводів позивача щодо відсутності коштів на рахунках та підтвердження своєї платоспроможності відповідачем-1 в суді апеляційної інстанції були додатково подані:
-          роздруківки з особового рахунку відповідача-1 по договору з АТ "Укрзалізниця" № 8206687 від 30.06.2020 щодо обігу коштів (сплата в авансовому порядку тарифів) за зобов`язаннями з залізницею за січень-березень 2023 року;
-          роздруківки із особового рахунку № НОМЕР_5 за договором із АТ "Укрзалізниця" (номер єдиного договору: 8206687 від 30.06.2020) за період квітень 2023; 
- виписки по банківському рахунку в АТ "Укргазбанк" щодо розміру коштів сплачених відповідачем-1 на користь залізниці за період січень-квітень 2023; 
- виписки по банківським рахункам в ПАТ "Банк Восток" щодо розміру коштів сплачених відповідачем-1 на користь залізниці за період січень-квітень 2023; 
- довідка ПАТ "Банк Восток" № 54005287 від 26.04.2023 щодо залишку коштів на рахунках у сумі 14   007   077,27 грн.; 
- довідка АТ "Укргазбанк" № 5-175/03/201/2013 від 26.04.2023 щодо залишку коштів на рахунку у сумі 10 691 824, 62 грн.;
-          роздруківку із особового рахунку № НОМЕР_5 за договором із AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" (номер єдиного договору: 8206687 від 30.06.2020) за період травень 2023 року;
-          виписку по банківському рахунку в AT "УКРГАЗБАНК" щодо розміру коштів сплачених ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС" на користь AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" за період: травень 2023 року;
-          виписки по двом банківським рахункам в ПАТ "БАНК ВОСТОК" щодо розміру коштів сплачених ТОВ "МЕТАЛУРГТРАНС" на користь AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" за період: травень 2023 року.
Зазначені докази були подані з порушенням процесу, оскільки їх не було своєчасно подано до суду першої інстанції та вони не були предметом розгляду, так само, як і відповідні доводи позивача щодо відсутності коштів на рахунку відповідача-1.
Апелянт посилається на затягування процесу розгляду справи відповідачем-1, зокрема: збирання доказів через декілька місяців після першої заяви по суті справи, шляхом подання адвокатських запитів, клопотань про витребування доказів, які взагалі не стосуються предмета спору; подання клопотання про призначення експертизи щодо питань, які не входять в предмет експертизи у даній справі, та просить зупинити провадження у справі на час проведення такої експертизи; надсилання до суду значної кількість документів без пояснення, до чого такі документи надаються, що кожен з них підтверджує або спростовує.
Однак, вказані дії відповідача-1 в межах підготовчого провадження є його процесуальними правами. Оцінка необхідності відхилення чи прийняття поданих відповідачем-1 документів буде надана судом під час розгляду спору по суті.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані позивачем докази та наведені доводи не є достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на встановлені обставини справи, наведені положення законодавства, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи, наведені в обґрунтування вимог апеляційної скарги.
За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БГС РЕЙЛ" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі № 904/421/23 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі № 904/421/23 залишити без змін.
Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13.06.2023

Головуючий суддя                                                                            Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                     В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                              А.Є. Чередко