Справа № 344/19145/21 
Провадження № 22-ц/4808/53/23 
Головуючий у 1 інстанції Татарінова О. А. 
Суддя-доповідач Луганська 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Луганської В.М.
суддів - Баркова В.М., Девляшевський В.А., 
за участю секретаря -Возняк В.Д.
учасники справи
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Івано-Франківська дитяча музична школа №1 ім. М.Лисенка,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Івано-Франківського апеляційного суду справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 липня 2022 року, ухвалене судом у складі судді Татарінової О.А.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка про визнання незаконним наказу та оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовними вимогами до Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка в обґрунтування яких зазначила, що працює в Івано-Франківській дитячій музичній школи №1 ім. М. Лисенка на посаді викладача фортепіано та концертмейстера з 29.08.2017 року.
01.11.2021 року її було ознайомлено з повідомленням про обов`язкове щеплення проти Covid-19, в якому повідомлялось про те, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти Covid-19 є обов`язковим для працівників школи. Посилаючись на наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 просили до 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти Covid-19 або довідку про абсолютні протипоказання.
Наказом № 99 від 05 листопада 2021 року позивачку було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили. Підстава відсторонення - повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid-19 від 30.10.2021 №7.
Вважає даний наказ незаконним, та таким, що суперечить трудовому, цивільному та медичному законодавству та порушує її конституційні права, зазначає, що відповідачем обмежені її права на повноцінну роботу, що є неприпустимим та таким, що порушує права як працівника. Просила суд поновити її на роботі на посаді викладача фортепіано і концертмейстера, зобовязати відповідача оплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня поновлення на роботі.
В січні 2022 року позивачкою подано уточнену позовну заяву, в якій просила визнати незаконним та скасувати наказ Івано-Франківської дитячої музичної школи № 1 ім. М.Лисенка від 05 листопада 2021 року № 99 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; допустити до виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 на посаді викладача фортепіано і концертмейстера в Івано-Франківській дитячій музичній школі № 1 ім. М.Лисенка; зобов`язати Івано-Франківську дитячу музичну школу № 1 ім. М.Лисенка оплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня допуску до виконання трудових обов`язків.
Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 січня 2022 року уточнену позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.
В лютому 2022 року позивачкою подано уточнену позорвну заяву, в якій вона просила поновити пропущений процесуальний строк встановлений законом на подачу заяви про уточнення предмету позовних вимог через нові обставини, зазначивши, що наказом від 08 лютого 2022 року № 9 допущено ОСОБА_1 , викладача фортепіано з 08 лютого 2022 року. У зв`язку з цим просила суд визнати незаконним наказ Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М. Лисенка від 05 листопада 2021 року №99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Зобов`язати Івано-Франківську дитячу музичну школу №1 ім. М. Лисенка сплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 08 лютого 2022 року, що є датою допуску до виконання трудових обов`язків.
Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 22 лютого 2022 року уточнену позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.
Постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 07 червня 2022 року ухвалу Івано-Франківського міського суду від 22 лютого 2022 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 липня 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_2 Дд Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка про визнання незаконним наказу та оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 , звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 липня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М. Лисенка від 05 листопада 2021 року №99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та зобов`язати Івано-Франківську дитячу музичну школу №1 ім. М. Лисенка сплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року, до дня допуску до виконання трудових обов`язків.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не взято до уваги, що відсторонення працівника можливе лише за наявності передбачених законодавством обставин. 
Відповідачем не надано письмових доказів про подання посадових осіб Державної санітарно-епідеміологічної служби про її не допуск до роботи. Не надано письмових доказів про відмову позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення та доказів того, що відповідачем при відстороненні її від роботи дотримано вимоги ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження. Також не надано доказів дотримання вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а саме щодо не допуску позивачки до роботи на підставі подання відповідних посадових осіб держаної санітарно-епідеміологічної служби. 
Зазначає, що в порушення зазначених норм відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти Covid-19, виданого закладом охорони здоров`я.
Вказала, що відсторонивши позивачку від роботи з порушенням вимог вищезазначених норм законодавства, яке регулює відповідну сферу суспільних відносин, відповідач порушив її законне право на працю. 
Зазначила, що в законодавстві України відсутня норма, яка б зобов`язувала будь-кого до примусової вакцинації від короно вірусної хвороби. В позивачки наявні всі необхідні щеплення, передбачені Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію Covid-19 в Україні у 2021-2022 року, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 24.12.2020 року №3018, встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби Covid-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. Наказ МОЗ України від 04.01.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги та зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Наказ про відсторонення є законний, та є всі нормативно-правові підстави для його видання. Відповідачем взято до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців, здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Наказ видано на виконання прямої вказівки зазначеної постанови КМУ.
Вважає, що керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи. 
Доводи скаржниці щодо порушення її права на працю є безпідставними, оскільки її не звільнено з роботи, а лише відсторонено до виконання своїх функціональних обов`язків із-за відсутності щеплення за відсутності абсолютних протипоказань.
Зазначає, що вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу подано до неналежного відповідача, оскільки довідка про доходи видана Департаментом культури Івано-Франківської міської ради, а отже і заробітна плата працівникам виплачується департаментом, а тому з даною вимогою позивачка має звертатися до Департаменту культури Івано-Франківської міської ради.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити.

В судовому засіданні представник відповідача - Устінський А.В. проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що право позивачки на працю у шкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачка відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету. Винесення оспорюваного наказу 05 листопада 2021 року не було передчасним, оскільки відсторонення позивачки від роботи відбулося з 08 листопада 2021 року. Керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не в повній мірі відповідає вимогам закону та встановленим по справі обставинам, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 прийнято на посаду викладача фортепіано та концертмейстера Івано-Франківської ДМШ №1 ім. М.Лисенка з 01.09.2017 року.
Відповідно до повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid-19» від 30.10.2021 року ОСОБА_1 повідомлено про необхідність до 08 листопада 2021 року надати документ, що підтверджує проходження нею вакцинації від Covid-19. У випадку ненадання підтверджуючих документів позивача буде відсторонено від роботи у встановленому порядку. 
Позивачка ознайомлена з зазначеним повідомленням 08.11.2021 року, копію отримала, що підтверджується її підписом.
Наказом Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка від 05 листопада 2021 року №99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » ОСОБА_1 , викладача фортепіано, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до часу усунення причин, що його зумовили.
Зазначений наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи містить посилання на ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236, частину третю статті 5 Закону України «Про державну службу» Перелік професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153.
З вказаним наказом позивачка ознайомлена, що підтверджується її власноручним підписом на наказі. Також вона зазначила, що з наказом не згодна.
08.02.2022 року наказом Івано-Франківської ДМШ №1 ім. М. Лисенка №9 «Про допуск до роботи ОСОБА_1 » викладача фортепіано ОСОБА_1 допущено до роботи з 08.02.2022 року, на підставі довідки про одужання від Covid-19.
Згідно з частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Статтею 43 Конституції України передбачено що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Згідно статті 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
При зверненні із позовом позивачка посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує її право на працю.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем на посаді викладача фортепіано. Наказом відповідача від 05 листопада 2021 року № 99 її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили. 08 лютого 2022 року наказом Івано-Франківської ДМШ №1 ім. М. Лисенка №9 ОСОБА_1 допущено до роботи з 08 лютого 2022 року, на підставі довідки про одужання від Covid-19.
При відмові у задоволенні позову суд не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивачки дистанційної роботи. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. 
       Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції для повного об`єктивно розгляду справи з врахуванням висновків, які містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання представника позивача та представника відповідача про залучення доказів. 
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що Департаментом культури Івано-Франківської міської ради , якому підпорядкована Івано-Франківська дитяча музична школа №1 ім. М.Лисенка,на виконання ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2» за період з 17 серпня 2021 року по 31 травня 2022 року було видано цілий ряд наказів, що безпосередньо стосувалися форм організаційного процесу в мистецьких школах Івано-Франківської міської ради.
       Згідно інформації Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка від 27 квітня 2023 року №21з 28 лютого 2021 року учні старших класів у зв`язку з встановленням «червоного рівня» епідемічної небезпеки були переведені на дистанційну форму навчання, а учні 1-4 класів навчалися очно. З 10 квітня по 31 травня 2021 року навчання провадилося очно у всіх класах.
Згідно інформації Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради від 20.10.2021 року №В/13920/1 в Івано-Франківській дитячій музичній школи №1 ім. М.Лисенка від 22 вересня 2021 року всі старші школи були переведені на дистанційне навчання, а молодші класи залишилися навчатися стаціонарно.
Отже, до відсторонення позивачки від роботи навчальний процес у освітньому закладі здійснювався частково в дистанційній формі. Відповідачем під час відсторонення позивачки від роботи з 08 листопада 2021 року не обґрунтована неможливість встановлення для ОСОБА_1 дистанційної/надомної форми організації праці у спірний період, а застосовано крайній захід - відсторонення від роботи. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відсторонення позивачки від роботи, що має наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної поведінки, лише на тій підставі, що вона працює в школі, порушує права позивачки на працю і відсторонення позивачки від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки тому наказ від 05 листопада 2021 року №99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » є незаконним та підлягає скасуванню.
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
В пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів від 06 листопада 1992 року №6 зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням,відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Ураховуючи, що позивачку, яка відсторонена від роботи наказом Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка від 08 лютого 2022 року №9 допущено до роботи з 08 лютого 2022 року, то період вимушеного прогулу становить з 08 листопада 2021 року по 07 лютого 2022 року включно.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 № 100.
З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. 
Середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за вересень 2021 року та жовтень 2021 року.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки про доходи (т.с.1 а.с.23) позивачці нарахована заробітна плата за вересень 2021 року 13758, 97 грн, за жовтень 2021 року - 10645, 97 г грн. Отже середньоденна заробітна плата становить 581, 07 грн.
Враховуючи, що позивачку безпідставно було відсторонено від роботи, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 09 листопада 2021 року по 07 лютого 2022 року, який становить 36607, 41 грн, виходячи із наступного розрахунку: 581, 07 грн (середньоденна заробітна плата) х 63 днів, при цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигляді податків, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми.
Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, розмір присуджених сум при виплаті на виконання судового рішення підлягає зменшенню на суму податків та зборів, оскільки особа відшкодовує (виплачує, надає) на користь фізичної особи середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, така особа виступає щодо такої фізичної особи податковим агентом та зобов`язана утримати і перерахувати податок зі суми такого доходу.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц, від 25 березня 2021 року у справі № 185/2109/18.
       Щодо посилання представника відповідача про те, що вимоги про стягнення середнього заробітку заявленого до неналежного відповідача, оскільки заробітна плата працівникам школи виплачується Департаментом культури Івано-Франківської міської ради, колегія суддів виходить з наступного.Трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України). Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу (частина перша статті 94 КЗпП України). Згідно із приписами статті 80 Цивільного кодексу України юридична особа наділена цивільною правоздатністю і дієздатністю та може бути позивачем та відповідачем у суді. Позивачка перебуває у трудових відносинах з відповідачем, вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу заявлено до роботодавця. Належним відповідачем у спорах про оплату праці є та юридична особа (підприємство, установа, організація), з якою позивачем укладено трудовий договір. Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 березня 2020 року у справі № 401/3088/17 (провадження № 61-44227св18).
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п.2ч.1ст.374ЦПК України).
З урахуванням викладеного,колегія суддів вважає,що рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 липня 2022 року слід скасувати відповідно до п.4ч.1ст.376ЦПК України та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка про визнання незаконним наказу та оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М. Лисенка №99 від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Стягнути з Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 07 лютого 2022 року в розмірі 36 607, 41 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові заробітної плати, але не більше ніж на один місяць. 
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною першою статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Позивачкою сплачено судовий збір за подання позову сплачено 994, 80 грн. (т.с.1 а.с.123), за подання апеляційної скарги на ухвалу суду сплачено 496, 20 грн (т.с 1 ас.199), за подання апеляційної скарги сплачено 1362, 00 грн (т.с.2 а.с.45).З урахуванням положень ч.1 ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивачким підлягають стягненню судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2853, 00 грн.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд
в с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 липня 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка про визнання незаконним наказу та оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М. Лисенка №99 від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. М.Лисенка, код ЄДРПОУ 23805864, місцезнаходження: вул. Незалежності, 46, м. Івано-Франківськ на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний код платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 07 лютого 2022 року в розмірі 36 607, 41 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2853, 00 грн. 

На підставі ч. 1 ст. 430 ЦПК України, допустити негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати але не більше ніж за один місяць.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 08 травня 2023 року.

Головуючий В.М. Луганська

Судді: В.М. Барков

В.А. Девляшевський