Номер провадження: 22-ц/813/3276/23 
Справа № 504/4554/21
Головуючий у першій інстанції Барвенко В.К.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2023 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 504/4554/21
Номер провадження: 22-ц/813/3276/23
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М., 
за участю секретаря судового засідання – Власенко С.І.,
учасники справи:
- позивач – ОСОБА_1 , 
- відповідачі – 1) Доброславський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів–гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, 2) Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області,
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою адвоката Шаповалова Олексія Юрійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , до Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів–гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, про визнання протиправною діяльність Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів–гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області щодо відсторонення від роботи, скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення, за апеляційною скаргою Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області, ухвалене у складі судді Барвенка В.К. о 12 годині 28 хвилині 27 травня 2022 року,
встановив:
2. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2021 року адвокат Шаповалов О.Ю., діючий від імені ОСОБА_1 , звернувся до суду із вищезазначеним уточненим у подальшому позовом, в якому остаточно просить: 1) визнати протиправною діяльність Доброславського навчально-виховного комплексу ЗОШ І-ІІІ ступенів-гімназія Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, що пов`язана з відстороненням ОСОБА_1 від роботи з причини відмови надати медичну документацію на підтвердження в неї профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS – CoV-2; 2) скасувати наказ Доброславського навчально-виховного комплексу ЗОШ І-ІІІ ступенів-гімназія Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області від 08.11.2021 року № 199-ОД «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; 3) стягнути з Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області середню заробітну плату за час незаконного відсторонення ОСОБА_1 , починаючи з 08.11.2021 року до дня поновлення на роботі. Також позивачка просить вирішити питання судових витрат, тому числі щодо гонорару адвоката за правничу допомогу.
ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги обґрунтовані тим, що вона працює на посаді вчителя трудового навчання і технологій з 06.02.2019 року в Доброславському навчально- виховному комплексі ЗОШ І-ІІІ ступенів-гімназія Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області. Заробітна плата сплачується ОСОБА_1 в Управлінні освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області. 
04.11.2021 року за вихідним № 411 Доброславським навчально-виховним комплексом ЗОШ І-ІІІ ступенів-гімназія Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області надано ОСОБА_1 на ознайомлення повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти CОVID-19. Наказом Доброславського навчально- виховного комплексу ЗОШ І-ІІІ ступенів – Гімназії Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області від 08.11.2021 року № 199-ОД ОСОБА_1 відсторонено від роботи на тій підставі, що вона відмовилась надати медичну документацію на підтвердження щеплення від ГРВІ CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS – CoV-2.
ОСОБА_1 в теперішній час з 03 березня 2022 року поновлена на посаді (допущена до роботи) через введення у державі провового режиму воєнного стану (а. с. 2 – 22, 41 - 51).

Позиція відповідачів в суді першої інстанції

Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області в письмових поясненнях, які за своєю суттю є відзивом на позов, просять у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Представник управління, вказує на відповідність оскаржуваного наказу вимогам частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковому профілактичному щепленню» від 04.10.2021 №2153, якими встановлений обов`язок керівника, зокрема закладу освіти, відсторонити від роботи працівників, які 08.11.2021 не надали документів на підтвердження проходження вакцинації від COVID-19 чи довідки про наявність протипоказань. ОСОБА_1 після письмового попередження підтверджуючих документів про проходження профілактичного щеплення не надала, чим, як на думку відповідача, ухилилась від обов`язкового профілактичного щеплення, що слугувало підставою для її відсторонення від роботи згідно зі ст.46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) (а. с. 63 - 66).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 травня 2022 року задоволено частково вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 ..
Визнано протиправною діяльність Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів–гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області щодо відсторонення ОСОБА_1 від роботи через відмову надати медичну документацію на підтвердження профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Скасовано наказ Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів–гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області від 08.11.2021 року № 199-ОД «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».
Стягнуто з Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області середній заробіток за час незаконного відсторонення ОСОБА_2 , починаючи від 08.11.2021 року до дня фактичного поновлення на роботі - 03.03.2022 року, в сумі – 61 236 грн..
Зазначено, що вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Повернуто з державного бюджету на користь ОСОБА_2 , сплачену згідно квитанції А-Банк № 8001-1648-9024-0961 від 05.12.2021 року суму судового збору в сумі - 908,00 грн..
Стягнуто з Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області на користь держави судовий збір в сумі - 908 грн..
Відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення витрат на правничу допомогу.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що на час винесення оскаржуваного наказу, як і на даний час, порядок відсторонення від роботи працівників через ухилення чи відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення законом не врегульований. Обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників закладів освіти введена Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08.11.2021. Отже, лише з цієї дати у позивачки виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку.
04.11.2021 року позивачка була попереджена про необхідність надання документів на підтвердження проходження вакцинації від COVID-19 чи довідки про наявність протипоказань. У той же самий день - 08.11.2021 було підготовлено наказ про відсторонення позивачки від роботи через відсутність документів про щеплення, не забезпечивши при цьому позивачці можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконавшись у відсутності у позивачки протипоказань для щеплення та не отримавши належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення.
Таким чином, діяльність відповідача з відсторонення ОСОБА_1 була розпочата та проведена із істотними порушеннями законів та підзаконних актів.
Пункт 41-6 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року набрав чинності 08.11.2021 року, тоді як позивачу 04.11.2021 року адресовано вимогу представити документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень на підставі нечинного пункту 41-6 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року. Відтак повідомлення від 04.11.2021 року не засновано на законі, і не може вважатись правомірним. Як наслідок недотримання роботодавцем вищевказаних норм діючого законодавства, складення повідомлення від 04.11.2021 року на підставі нормативного документу, який не набув законної чинності, що стало єдиною підставою для складення відповідачем оспорюваного наказу від 08.11.2021 року № 199-ОД, вказаний наказ також не може вважатись законним та справедливим.
Враховуючи, що відсторонення позивачки мало місце з 08.11.2021 року, то середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме - за вересень - жовтень 2021 року (а. с. 73 – 82).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвали нове судове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставини, що мають значення для справи, недоведеності обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що: 1) судом першої інстанції було проігноровано законність Наказу МОЗ від 04.10.2021 року №2153, який став підставою для відсторонення позивачки від роботи. Встановивши заборону відвідування закладу освіти позивачці, як особі, яка не має профілактичних щеплень, відповідачем було реалізовано фактично обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі і самої позивачки. Втручання в приватне життя позивачки є виправданим з огляду на суспільний інтерес; 2) помилковими є висновки суду першої інстанції про не дотримання роботодавцем норм діючого законодавства щодо складення повідомлення від 04.11.2021 року на підставі нормативного документу, який не набрав законної чинності; 3) помилковими є висновки суду першої інстанції, що в матеріалах справи відсутні докази ухилення чи відмови позивачки від вакцинації (а. с. 86 - 90).

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 липня 2022 року апеляційну скаргу Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області було залишено без руху (а. с. 94 - 94 зворотна сторона).
На виконання вимог вищевказаної ухвали суду апелянтом було подано заяву, якою усунуто недоліки апеляційної скарги.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 09.08.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 травня 2022 року (а. с. 105 – 106 зворотна сторона).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 09.08.2022 року призначено справу до розгляду у приміщенні Одеського апеляційного суду (а. с. 107).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.10.2022 року зупинено апеляційне провадження у цивільній справі № 504/4554/21 за позовом адвоката Шаповалова Олексія Юрійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , до Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів–гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, про визнання протиправною діяльність Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів–гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області щодо відсторонення від роботи через відмову надати медичну документацію на підтвердження профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення виплатити середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення, за апеляційною скаргою Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 травня 2022 року - до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 за позовом ОСОБА_3 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати, за касаційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Вінницького апеляційного суду від 04 травня 2022 року (а. с. 118 -120).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24.02.2023 року відновлено провадження у справі. Справу призначено до розгляду в приміщенні Одеського апеляційного суду (а. с. 122 - 122 зворотна сторона).
У судовому засіданні ОСОБА_1 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, час знаходження справи на розгляді апеляційного суду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому її розгляді, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, учасників справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників,колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Управління освіти, науки, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області не підлягає задоволеню.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

04.11.2021 ОСОБА_1 вручено письмове повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, датоване 04.11.2021 за №411.
Вказане повідомлення містить застереження наступного змісту:
«На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, від 04.10.2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, просимо до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Якщо до цієї дати Ви не надаєте один із зазначених документів, 08.11.2021 року Вас відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 р. № 1645-ІІІ».
На цьому повідомленні містяться наступні записи:
«З повідомленням ознайомлений, другий примірник отримав»
Ознайомлена але не погоджуюсь, ПІБ – ОСОБА_1 , підпис від її імені.
«Документ про профілактичне щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання не надала (надав, не надав)», підпис від імені ОСОБА_1 
08.11.2021 наказом в.о. директора Доброславського навчально-виховного комплексу ЗОШ І-ІІІ ступенів–гімназія Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області за №199-ОД ОСОБА_1 відсторонена від роботи на посаді вчителя трудового навчання та технологій з 08.11.2021 до усунення причин, що його зумовили.
Підстава наказу - повідомлення ОСОБА_1 про обов`язковість щеплення від 04.11.2021 № 411.
По справі виникли правовідносини щодо відсторонення працівника від роботи.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.
Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК ).
У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог. 

Мотиви відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття аргументів відзиву на апеляційну скаргу 

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.
Згідно із ч.1 ст.3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021  № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правило такому працівникові заробітна плата не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.
Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення. Керівник має ознайомити з таким наказом працівника. Якщо працівник відмовляється ознайомитись з наказом та поставити свій підпис, про це складається акт. На період відсторонення за працівником зберігається робоче місце.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця (від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
При видачі оспорюваних наказів відповідач, окрім ст. 46 КЗпП України, керувався ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" та пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236.
У преамбулі Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" вказано, що цей Закон визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
За змістом ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають
обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Згідно із затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90) Положенням про Міністерство охорони здоров`я України головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (далі МОЗ).
Відповідно до пункту 8 цього Положення МОЗ у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153).
Цей перелік доповнено наказом МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року.
Наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», набув чинності 08.11.2021.
Отже, починаючи з 08.11.2021 року у роботодавця виникає права на відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком.
Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.
5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяти до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі №4004-XII та Інструкції № 66.
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
У постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Відповідно до довідки Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради ОСОБА_1 допущено до роботи - 03.03.2022 року (а. с. 67).
Таким чином, відповідач 04.11.2021 року попередив позивачку про необхідність надання документів на підтвердження проходження вакцинації від COVID-19 чи довідки про наявність протипоказань до 05.11.2021 року, та 08.11.2021 підготував наказ про відсторонення позивачки від роботи через відсутність документів про щеплення, не забезпечив при цьому позивачці можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконавшись у відсутності у позивача протипоказань для щеплення.
Щодо необхідності відсторонення ОСОБА_1 від роботи, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.                               
З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказала, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у 2021 році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясовувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що  суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
Судом встановлено, що позивачка є вчителем трудового навчання і технологій опорного закладу освіти Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, отже з огляду на вказане на неї поширювалась дія Переліку №2153.
Суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
У справі, яка переглядається, індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі дітей, які здобувають освіту в цьому закладі і мають право на безпечний освітній процес і відповідно до чинного законодавства не підлягають вакцинації; інших працівників цього ж закладу освіти, які здійснили у встановленому державою порядку щеплення до 08 листопада 2021 року. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета: загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
Оскільки специфіка роботи позивачки передбачає контакт з великою групою людей, то апеляційний суд вважає що останній створював загрози для великої кількості людей, та вказані обставини вимагали б вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя.
Відповідно до наказу Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області №155-ОД від 24.09.2021 року було організовано проведення уроків згідно розкладу за допомогою засобів дистанційного навчання.
Наказом Доброславського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-гімназія» Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області №197-ОД від 03.11.2021 року пунктом 4 передбачено, що якщо 08.11.2021 року у працівника НВК відсутні документи про вакцинацію (хоча б одного), учні 5-11 класів продовжують навчання в режимі онлайн. 
Надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивачки, суд дійшов висновку про його неправомірність, оскільки дії роботодавця щонайменше були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. З огляду на це суд першої інстанції дійшов правильно висновку про задоволення позову.
З урахуванням того, що в начальному закладі була можливість проводити навчання онлайн, відповідач неправомірно відсторонив позивачку від роботи, тим самим позбавив її права на заробіток.
Щодо законності ненарахування працівникові заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи
Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата – це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.
У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).
Згідно з п. 5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи, що відсторонення позивачки мало місце з 08.11.2021 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме - за вересень - жовтень 2021 року.
У вересні місці 2021 року кількість робочих днів було – 22 дня, а у жовтні 2021 року - 20 днів, разом - 42 дні.
Заробітна плата позивача за вересень місяць 2021 року становила - 20 612 грн., за жовтень 2021 року становила - 11 537,00 грн., що разом становить – 32 149 грн..
Таким чином середньоденна заробітна плата позивача становить - 765,45 грн. = 32 149 (дохід позивача за два останні місяці) : 42 (робочі дні).
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Позивачка відсторонена з роботи - 08.11.2021 року, час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року склав - 80 робочих днів.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки за період з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року складає – 61 236 грн. (80 роб. день х 765,45 грн).
Таким чином з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки за період з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року в сумі - 61 236 грн., визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, які підлягають відрахуванню під час виплати.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року до дня фактичного допуску до виконання посадових обов`язків – 01 березня 2022 року.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів.
Колегія суддів також звертає увагу на зайве посилання суду першої інстанції на події, пов`язані з так званим «Нюрнберзьким процесом» а також на те, що: - ні міжнародне, ні національне законодавство не допускає медичних досліджень без відповідної вільної згоди особи; - суд не має жодного сумніву у небезпечності для людства пандемії коронавірусу, разом з тим перевага має бути надана повазі до фізичної недоторканості, людської гідності, самовизначеності і особистої автономії; - необхідно виходити з ненав`язливих методів тестування, не повинна застосовуватись така жорстока сила, яка може привести до нелюдського поводження, яке принижує честь і гідність. Разом з тим, вищевказані зайві посилання суду не призвели до неправильного вирішення спору. 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області є недоведеними, а тому вона підлягає залишенню без задоволення.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 374, статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишає судове рішення без змін, а скаргу без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права.
За вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є в цілому справедливим, законним та обґрунтованим. Судом повно та всебічно досліджені наявні в матеріалах справи докази, їм надана правильна оцінка, порушень норм матеріального та процесуального права не допущено. Підстави для скасування, зміни рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області відсутні.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області – залишити без задоволення.

Рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 травня 2022 року – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 28 квітня 2023 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе