ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року 
м. Київ

справа №640/29758/20
адміністративне провадження № К/9901/41871/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:                                                   головуючого судді - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А., 

за участю:
секретаря судового засідання - Мамчича Р.В.,
представник позивача - Пальченко О.А.,
представник відповідача - Михальчук Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №640/29758/20 за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор», ISGb Supply OU, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Inkla Trading&Engineering GmbH, про визнання протиправним та скасування рішення,     за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року (суддя - Бояринцева М.А.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Ключкович В.Ю., судді: Беспалов О.О., Грибан І.О.)
І. СУТЬ СПОРУ
1.          У листопаді 2020 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - позивач, ДП НАЕК «Енергоатом», Замовник) звернулось до суду із позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет), третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор» (далі - ТОВ «Енерго Сектор»), ISGb Supply OU, в якому просило визнати протиправними та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 листопада 2020 року №20348-р/пк-пз, №20346-р/пк-пз, №20347-р/пк-пз, №20349-р/пк-пз. 
2.          В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем із порушенням пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), оскільки пропозиції учасників ТОВ «Енерго Сектор», ISGb Supply OU відповідали умовам тендерної документації публічної закупівлі і не підлягали відхиленню.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3.          02 липня 2020 року ДП «ДП НАЕК «Енергоатом» в електронній системі розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 34310000-3 Двигуни та їх частини (Запасні частини до дизелів 78Г в складі автоматизованих дизель-генераторних електростанцій типу АСД-5600 для ВП ХАЕС, ВП РАЕС): лот 1 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г для ВП ХАЕС - 2 127 шт.), лот 2 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (гумотехнічні вироби до дизелів 78Е для ВП ХАЕС - 558 шт.), лот 3 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г (метизи) для ВП ХАЕС - 1 389 шт.), лот 4 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г для ВП РАЕС - 1 488 шт.) - UA-2020-07-02-004706-а.
4.          Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, для участі у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 34310000-3 Двигуни та їх частини за лотами 1-4 були подані тендерні пропозиції наступних учасників:
- ТОВ «Енерго Сектор»;
- ISGb Supply OU;
- Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket).
5.          Відповідно до Пропозиції учасника ТОВ «Енерго-Сектор» на підтвердження забезпечення тендерної пропозиції подано наступні документи:
-страхову гарантію сертифікат №1074678 від 16 вересня 2020 року, виданий страховиком - ПАТ «Європейський страховий альянс» до договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1073796 від 28 липня 2020 року;

-договір страхування забезпечення тендерної пропозиції №1073796 від 28 липня 2020 року, укладений між ПАТ «Європейський страховий альянс» та ТОВ «Енерго Сектор» ;

-платіжне доручення (валютний переказ) від 16 вересня 2020 року, платник ТОВ «Енерго Сектор», отримувач ПАТ «Європейський страховий альянс», сума платежу 732,54 Євро (23   092,39 грн), призначення платежу: «страховий платіж за страховою гарантією №1074678 від 28 серпня 2020 року;

-витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб (Полное наименование ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЭНЕРГОСЕКТОР», Субъект Российской Федерации, город Санкт-Петербург);

-окрема сторінка Технічних умов (далі - ТУ) 24.09.407-84;
- договір на контрактне виробництво №2/14.2.2020 від 14 лютого 2020 року, договір №1/14.2.2020 від 14 лютого 2020 року на передачу права використання технічної документації, які укладені з АТ «Машинобудівна корпорація «Дизель Енерго»;

- рішення про затвердження постачальника №РШ-П0.05.044-20, яким вирішено «утвердить АО «МК «Дизель-Энерго» в качестве поставщика ГП «НАЭК «Энергоатом» и, при условии выбора в установленном порядке, предоставить право изготавливать и поставлять АСД-5600, запасные части к ней, в том числе запасные части к дизельным двигателям типа 78Г. разработчика и изготовителя: Государственного Предприятия «Фирма «Русский дизель».
6.          01 жовтня 2020 року за результатами розгляду тендерних пропозицій Замовником було прийнято рішення допустити до аукціону ТОВ «Енерго Сектор», ISGb Supply OU, а тендерну пропозицію Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket) вирішено відхилити. Підстава відхилення - всупереч вимогам пункту 2 розділу V Тендерної документації учасником запропоновано до постачання товар, виробництва ООО «Кингисепский машиностроительній завод» (РФ) використання якого є неможливим на підставі рішення Головного державного інспектора ядерної та радіаційної безпеки України відповідно до статті 25 Закону України від 08 лютого 1995 року №39-95-ВР «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» та на підставі рішення Головного державного інспектора з ядерної та радіаційної безпеки України (лист ДІЯРУ від 25 серпня 2020 №15-21/9714-10607).
7.          Не погоджуючись із вказаним рішенням, Inkla Trading&Engineering GmbH подано скарги до Комітету, в яких зазначено, зокрема, що під час визначення переможців аукціону не взято до уваги, що у складі пропозиції ТОВ «Енерго-Сектор» відсутнє платіжне доручення/прибутковий касовий ордер, або чек саме до страхової гарантії від 16 версеня 2020 року №1074678 та у складі пропозицій ТОВ «Енерго-Сектор», ISGb Supply OU відсутні технічні специфікації (далі - ТС), що є підставою, відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, для відхилення цих пропозицій. 
8.          За наслідком розгляду вказаних скарг, 02 листопада 2020 року Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла наступні рішення:

- №20346-р/пк-пз, яким зобов`язано ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та ТОВ "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №2 (далі - спірне рішення №1);
- №20347-р/пк-пз про зобов`язання ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та ТОВ "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №2 (далі - спірне рішення №2);
- №20348-р/пк-пз, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та ТОВ "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №1 (далі - спірне рішення №3);
- №20349-р/пк-пз, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та ТОВ "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №4 (далі - спірне рішення №4).
9.          Не погоджуючись із рішеннями від 02 листопада 2020 року №№20349-р/пк-пз, 20348-р/пк-пз, 20347-р/пк-пз, 20346-р/пк-пз, ДП НАЕК «Енергоатом» звернулось до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10.          Рішенням Окружного адміністративного суду від 24 червня 2020 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року, позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
11.          Приймаючи оскаржувані судові рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку щодо не порушення Замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII при проведенні спірної закупівлі, оскільки Тендерні пропозиції ТОВ «Енерго-Сектор» та ISGb Supply OU повністю відповідали вимогам Тендерної документації. Судами зазначено, що платіжне доручення про оплату страхової гарантії від 16 вересня 2020 року, подане ТОВ «Енерго-Сектор», підтверджує дію страхового захисту по відношенню до тендерної документації на спірну закупівлю. Також суди зауважили, що ISGb Supply OU та ТОВ «Енерго Сектор» надали пропозиції на оригінальну продукцію, що виключає обов`язок надання ТУ (ТС) або ТЗ, як помилково вважає відповідач. 
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
12.          Не погодившись із рішенням судів попередніх інстанцій, Комітет звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
13.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 01 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
14.          Скаржник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини першої статті 26 Закону № 922-VIII стосовно завантаження необхідних документів, які вимагаються замовником у тендерній документації, частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII - щодо розгляду тендерних пропозицій замовником на відповідність вимогам тендерної документації. 
15.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу Комітету, в якому просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві наголошено, що аргументи касаційної скарги фактично зводяться до переоцінки встановлених обставин справи, та не спростовують факту надання учасникам закупівлі - ТОВ «Енерго Сектор» та ISGb Supply OU документів, які відповідають тендерній документації на закупівлю.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
16.          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
18.          Згідно із пунктом 10 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
19.          Відповідно до частини першої статті 2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.
20.          Частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник може установити кваліфікаційний критерій, зокрема, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
21.          Відповідно до частин першої, другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
22.          Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
23.          Згідно із частиною дев`ятою статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
24.          За приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
25.          Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
26.          Статтею 3 Закону № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5)здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
27.          Згідно із частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
28.          За змістом частини першої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
29.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
30.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги.
31.          Судовий розгляд касаційної скарги Антимонопольного комітету України у справі №640/29758/20 здійснюється у відкритому судовому засіданні із повідомленням сторін у справі.
32.          Відповідно до частин третьої, четвертої статті 344 КАС України учасники справи повідомляються про дату, час та місце судового засідання, якщо вони подали відповідне клопотання про участь у судовому засіданні або суд визнав необхідним їх виклик для надання пояснень у справі. 

Неприбуття учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце касаційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.
33.          Представники позивача та відповідача 27 квітня 2023 року з`явились у судове засідання. 
34.          Представники ТОВ «Енерго-Сектор»», ISGb Supply OU, Inkla Trading&Engineering GmbH, які є третіми особами у цій справі, у судові засідання не з`являлись. 
35.          Відповідно до акту Верховного Суду від 28 лютого 2023 року №40 відділенням поштового зв`язку Київ-29 поштову кореспонденцію від 28 лютого 2023 року щодо повідомлення ТОВ «Енерго Сектор», яка є юридичною особою Російської Федерації, про розгляд 27 квітня 2023 року судом касаційної інстанції справи № 640/29758/20, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України - не прийнято для подальшого надсилання. Вказаний акт складено начальником відділу опрацювання документів (канцелярія) управління забезпечення автоматизованого документообігу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, головним спеціалістом та спеціалістом вказаного відділу. 
36.          Відповідно до частини першої статті 130 КАС України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, викликається в суд через оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання.
37.          У зв`язку із неможливістю направлення поштової кореспонденції до Російської Федерації, ТОВ «Енерго-Сектор» було повідомлено про розгляд справи 27 квітня 2023 року, шляхом публікування оголошення на сайті Верховного Суду. 
38.          ISGb Supply OU є юридичною особою, зареєстрована у Естонській Республіці.
39.          Inkla Trading&Engineering GmbH є юридичною особою, яка зареєстрована у Республіці Австрії.
40.          Згідно з частиною сьомою статті 126 КАС України особам, які проживають за межами України, повістки вручаються в порядку, встановленому міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, у разі відсутності таких - у порядку, встановленому статтями 85, 86 цього Кодексу.
41.          Вказані іноземні юридичні особи були повідомлені Верховним Судом про розгляд справи №640/29758/20, шляхом звернення Верховного Суду із судовими дорученнями від 12 січня 2023 року до Міністерства юстиції Естонської Республіки та Міністерства юстиції Республіки Австрії. У вказаних дорученнях повідомлялось про дату, час та місце проведення судового розгляду.
42.          Враховуючи наведені обставини та приписи частини четвертої статті 344 КАС України, розгляд касаційної скарги Антимонопольного комітету України у справі №640/29758/20 здійснюється Верховним Судом за відсутності третіх осіб. 
43.          Спірні правовідносини у цій справі виникли щодо прийняття рішень Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про задоволення скарг Inkla Trading&Engineering GmbH про порушення законодавства під час здійснення публічної закупівлі UA-2020-07-02-004706-а. Вказаним рішенням зобов`язано позивача скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозиції ТОВ «Енерго Сектор» та ISGb Supply OU. 
44.          Суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку про відсутність правових підстав у позивача як Замовника для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Енергосектор» та ISGb Supply OU, оскільки вони відповідали вимогам Тендерної документації: надане платіжне доручення давало можливість ідентифікувати, за яку страхову гарантію ТОВ «Енерго-Сектор» сплатило гарантійний платіж, а при наданні пропозиції щодо поставки оригінальної продукції Тендерною документацією не вимагалось від учасників подання ТУ (ТС) або ТЗ.  
45.          Верховний Суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступне.

Щодо надання нерезидентами ТС
46.          Відповідно до приписів частини першої статті 26 та частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII тендерні пропозиції повинні відповідати вимогам тендерної документації, зокрема, учасник повинен надати усі необхідні документи, що вимагаються замовником у тендерній документації.
47.          Пунктом 1 розділу ІІІ Документації визначено, що Пропозиція повинна містити документи (файли), зокрема, які підтверджують відповідність технічної пропозиції учасника Додаткам 3, 4 «Технічна специфікація до предмету закупівлі» згідно із пунктом 6 розділу ІІІ цієї Документації.
48.          Згідно із пунктом 6 розділу ІІІ Документації учасник Процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток 2 «Інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.)
Оригінальною продукцією вважається продукція, виготовлена за конструкторською та технологічною документацією ДП «Фирма «Русский дизель». 
У разі подання пропозиції на постачання оригінальної продукції учасник повинен надати документальне підтвердження факту передачі конструкторської та технологічної документації від ДП «Фирма «Русский дизель» (правовласників цієї документації), виробнику товару, який зазначається в тендерній пропозиції учасника торгів. Під документальним підтвердженням розуміється цивільно-правовий документ, що засвідчує передачу проектно-конструкторської та технологічної документації, її обсяг, терміни та умови її використання.

Еквівалентною продукцією вважається будь-яка продукція (товар), що виготовляється іншими виробниками за власною конструкторською та технологічною документацією.

У разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції учасник повинен надати ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, якими підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника, викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.
49.          Відповідно до роз`яснення щодо заповнення Додатку 2 - на підтвердження відповідності своєї технічної пропозиції Додатку 3 «Технічної специфікації до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України: 
-ТУ - для учасників - резидентів України (продукція серійного виробництва);
-ТЗ - для учасників -резидентів України (продукція одиничного виробництва);
-ТС - для учасників-нерезидентів України. 
50.          Отже, Додаток 2 Тендерної Документації містив вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції ТС (для нерезидентів) за для підтвердження відповідності своєї технічної пропозиції Додатку 3.
51.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «Енерго-сектор» та ISGb Supply OU до своєї тендерної документації не надали ТС на запропонованому продукцію, підписану виробником і погоджену з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України. 
52.          Таким чином, аналізуючи вимоги Тендерної документації у спірній закупівлі, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку щодо необхідності подання ТС на запропоновану продукцію учасниками нерезидентами за для підтвердження відповідності своєї технічної пропозиції. Враховуючи неподання ТС третіми особами, вказаними учасниками не підтверджено свою відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним Замовником.
Щодо страхової гарантії.
53.          Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція має містити документи (файли), зокрема, з документами, що підтверджують надання учасником забезпечення Пропозиції відповідно до пункту 2 розділу ІІІ цієї Документації. Подаються окремими файлами. 
54.          Пунктом 2 розділу ІІІ Документації учасник для забезпечення виконання зобов`язань, які виникають у зв`язку із поданням тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції у формі, зокрема, страхової гарантії, виданої страховою компанією, яка пройшла відбір у ДП «НАЕК «Енергоатом» у встановленому порядку із обов`язковим накладенням електронного підпису уповноваженої особи страхової компанії (подається окремим файлом у вигляді електронного документа). Також учасник надає договір страхування на підставі якого була видана страхова гарантія та доказами її оплати (платіжне доручення або прибутковий касовий ордер, або чек) (подається окремим файлом).
55.          Судами встановлено, що ТОВ «Енерго Сектор» надало Замовнику страхову гарантію від                      16 вересня 2020 року №1074678, яка видана ПАТ «Європейський страховий альянс», договір від             28 липня 2020 року №1073796 страхування забезпечення тендерної пропозиції, укладений із ПАТ «Європейський страховий альянс» та валютний переказ (призначення платежу Insurance premium for insurance guarantee 1074678 to August 26.2020).
56.          Враховуючи, що валютний переказ здійснено раніше за дату видачі страхової гарантії, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що у складі пропозиції ТОВ «Енерго-сектор» було відсутнє платіжне доручення/прибутковий касовий ордер, або чек саме до страхової гарантії від 16 вересня 2020 року №1074678, що свідчить про невідповідність пропозиції учасника вимогам тендерної документації.
57.          Верховний Суд зазначає, що виходячи із основних завдань Антимонопольного комітету України, одним із яких є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, що реалізується шляхом здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі запобіганню, виявленню і припиненню порушень законодавства у такій сфері, останній має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Одним із таких механізмів реалізації повноважень відповідача є утворення постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Така колегія розглядає скаргу та приймає відповідне рішення в межах одержаної за скаргою інформацією, виходячи з інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.
58.          Діяльність колегії Антимонопольного комітету України, у першу чергу, спрямована на захист інтересів учасників публічних закупівель та чесної конкуренції під час їх проведення, оскільки за допомогою рішень, які вона приймає, відбувається своєрідне регулювання відносин, що складаються під час проведення таких процедур. Це означає, що перевіряючи матеріали скарги, орган оскарження повинен з`ясувати чи дійсно має місце факт дискримінації одних учасників перед іншими і чи достатньо наданих скаржником належних і переконливих документів на підтвердження дискримінаційності умов проведеного тендеру, так як основною причиною оскарження умов тендерної документації є саме вільне трактування і перефразування учасниками торгів кваліфікаційних критеріїв, визначених законодавством. Водночас, прийняте колегією Антимонопольного комітету України рішення за результатами розгляду скарги має відповідати критеріям обґрунтованості та об`єктивності, із обов`язковим зазначенням підстав, за яких орган оскарження вирішив прийняти саме таке рішення.
59.          Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та у разі не відповідності учасника процедури кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
60.          Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що оскаржувані рішення від 02 листопада 2020 року №20348-р/пк-пз, №20346-р/пк-пз, №20347-р/пк-пз, №20349-р/пк-пз - є законними, відповідають критеріям обґрунтованості та об`єктивності та не підлягають скасуванню, оскільки Пропозиції ТОВ «Енерго-сектор» та ISGb Supply OU, згідно із вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, повинні бути відхиленні замовником.
61.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. 
62.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
63.          Враховуючи, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували частину першу статті 26, частину дев`яту статті 29 та статтю 31 Закону № 922-VIII, Верховний Суд приходить до висновку про скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року, постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року та прийняття нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року у справі №640/29758/20 скасувати.

Прийняти нове рішення у справі №640/29758/20 про відмову у задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Повний текст постанови складено 02.05.2023 року.

Судді                                                                                                    О.В. Калашнікова

                                                                                                              М.В. Білак

                                                                                                              О.А. Губська