П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/1367/22	

Категорія: 108010000          Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.
          Час і місце ухвалення: 12:41, м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 08.12.2022 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів             – Лук`янчук О.В.
                       – Ступакової І.Г.
при секретарі – Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-ЕНЕРДЖИ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-ЕНЕРДЖИ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2022 року товариство з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) "ОНК-ЕНЕРДЖИ" звернулося до адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) про:
-          визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ";
-          визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)".
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що єдиною підставою для проведення перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" були виключно відомості листа ДП "Оператор ринку", будь-яких документів, відомостей та пояснень з приводу інкримінованих ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" порушень законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (рейдерської діяльності) та ліцензійних умов господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу від ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" не вимагалось. При цьому, п.п.1-6 ч.8 ст. 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі – Закон №1540-VIII) містить імперативно-визначений, виключний перелік підстав для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, який не підлягає довільному, розширеному тлумаченню та застосуванню. Наведені у листі ДП "Оператор ринку" відомості в розумінні приписів Закону №1540-VIII не є підставою для проведення перевірки, однак ані акт перевірки, ані постанова не містять посилань на обставини порушення ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" будь-яких законних та охоронюваних законом інтересів саме ДП "Оператор ринку" та документи, що підтверджують таке порушення. Такі відомості не могли мати будь-яких правових наслідків для ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" та не могли бути використані контролюючим органом в якості підстав для застосування до ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" фінансових (штрафних) санкцій, оскільки такі відомості були отримані не у спосіб, передбачений Законом, тобто за наслідками проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що проводить діяльність у сфері енергетики, з підстав не передбачених нормами п.п.1-6 ч.8 ст. 19 Закону №1540-VIII.
Крім того, позивач вказував, що до нього було застосовано найсуворішу з передбачених п.4 ч.4 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13 квітня 2017 року №2019-VIII (далі – Закон №2019-VIII) штрафну санкцію. При цьому, зміст постанови не містить будь-якого правового аналізу регулятора щодо серйозності і тривалості правопорушення, наслідків правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників цього ринку, пом`якшуючих та обтяжуючих обставин тощо, тобто не містить критеріїв, якими регулятор керувався під час обрання максимально суворої штрафної санкції.
Відповідач позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні вказуючи, що у листі ДП "Оператор ринку" зазначило про недотримання, в тому числі ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ", вимог абз.3 п.9 розділу ХVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII. Таким чином, твердження позивача про відсутність підстав для проведення перевірки є безпідставними. При цьому, згода суб`єкта, що проводить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, його повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки, його присутність під час проведення такої перевірки не є обов`язковою.
ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" у вересні та жовтні 2021 року не мало права здійснювати продаж електричної енергії на РДН, оскільки не купувало у цьому періоді (місяцях) електричну енергію за двосторонніми договорами у виробників та/або гарантованого покупця, а також не імпортувало електричну енергію, таким чином, регулятор законно встановив порушення ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності).
Крім того, відповідач вказував, що вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах встановлених ч.4 з урахуванням ч.5 ст. 77 Закону №2019-VIII є дискреційними повноваженнями НКРЕКП. Враховуючи сукупність чинників (серйозність та тривалість порушення, наслідки порушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, обтяжуючі обставини), законність проведення позапланової невиїзної перевірки на підставі постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" регулятор в межах дискреційних повноважень визначив вид санкцій для ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ".
Позивач надав до суду першої інстанції відповідь на відзив, в якій вказував, що така підстава як дотримання учасником ринку електричної енергії вимог як абз.3 п.9 розділу ХVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII не підпадає під жодне визначення підстав для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що проводить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг. Отриманні комісією з перевірки за змістом акт перевірки відомості ДП "Оператор ринку", покладені в обґрунтування підстав притягнення ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" до відповідальності, ґрунтуються на протиправній та дискримінаційній постанові про проведення перевірки, прийнятій з підстав, не передбачених Законом. Звернення ДП "Оператор ринку" про обсяги проданої ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" електричної енергії не є в розумінні приписів п.4 ч.8 ст. 19 Закону №1540-VIII підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки, оскільки не може тлумачитися як обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг (саме) її законних прав та надання документів, що підтверджують таке порушення. 
Відповідачем надано до суду першої інстанції заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначається, що проведення позапланової перевірки дотримання ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень комісії. Постанова №2139 вичерпала свою дію після складання акту №616, а саме постанова прийнята в межах компетенції та у спосіб, визначених законодавством України. Звернення ДП "Оператор ринку" є обґрунтованим та достатньою підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки, відповідно до вимог Закону.
Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року відмовлено в задоволенні адміністративного позову ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" до НКРЕКП про визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ"; визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)", – в повному обсязі.
В апеляційній скарзі ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги:
-  мета проведення перевірки, згідно постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки TOB "ОНК- ЕНЕРДЖИ" щодо дотримання вимог абз.3 п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII (з наступними змінами та доповненнями), не відповідає визначеним п.п.1-6 ч.8 ст. 19 Закону №1540-VIII підставам такої перевірки;
-   листи ДП "Оператор ринку" від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522 та від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 на адресу НКРЕКП про обсяги проданої ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" електричної енергії за правилами ринку "на добу наперед" у вересні, жовтні 2021 року, акт перевірки від 17 листопада 2021 року №616 та постанова НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" не містять посилань на обставини порушення позивачем майнових прав ДП "Оператор ринку";
-  матеріали перевірки окрім інформаційних листів ДП "Оператор ринку" про обсяги проданої ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" електричної енергії за правилами ринку "на добу наперед" у вересні 2021 року, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не містять будь-яких зафіксованих за допомогою програмного забезпечення ДП "Оператор ринку" доказів вчинення ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" вищезгаданого правопорушення;
-  зміст постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки TOB "ОНК-ЕНЕРДЖИ", акту перевірки від 17 листопада 2021 року №616 та постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" свідчить про те, що фактично єдиною підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки позивача було виключно дотримання суб`єктом господарювання вимог Закону №2019-VIII, а не "законних прав фізичної або юридичної особи" на ринку електричної енергії, як того вимагає підстава, визначена нормою п.4 ч.8 ст. 19 Закону №1540-VIII;
-   зміст постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" та зміст обґрунтувань від НКРЕКП від 10 грудня 2021 року до проекту вказаної постанови не містить будь-якого правового аналізу Регулятора щодо серйозності і тривалості правопорушення, наслідків правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників цього ринку, пом`якшуючих та обтяжуючих обставин тощо, тобто не містить критеріїв, якими Регулятор керувався під час обрання максимально суворої штрафної санкції.
У відзиві НКРЕКП на апеляційну скаргу вказується, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстави вважати, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ", перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
04 жовтня 2021 року до НКРЕКП надійшов лист ДП "Оператор ринку" від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522, яким повідомлено, що за результатами аналізу за вересень 2021 року у деяких електропостачальників та трейдерів відмічене перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абз.3 п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII (а.с.204-207).
02 листопада 2021 року до НКРЕКП надійшов лист ДП "Оператор ринку" від 02 листопада 2021 року №01-13/2774, яким повідомлено, що за результатами аналізу за жовтень 2021 року у деяких електропостачальників та трейдерів відмічене перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абз.3 п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону (а.с.208-211)
Згідно додатків до листів від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522, від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 вбачається, що ДП "Оператор ринку" надано до НКРЕКП перелік електропостачальників та трейдерів, у яких відмічене перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН 10%, в якому наявне, зокрема, ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" (а.с.207, 211). 
Згідно листа ДП "Оператор ринку" від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522 у вересні 2021 року у ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" були відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії. Заявлений обсяг продажу електричної енергії на РДН склав 96 228,0 МВт*год., акцептований обсяг продажу електричної енергії позивача на РДН склав 96 228,0 МВт*год. Відхилення акцептованого обсягу продажу електричної енергії на РДН від встановленого п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII 10% ДД склало" – 96 228,0 МВт*год.".
Згідно листа ДП "Оператор ринку" від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 у жовтні 2021 року у ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" були відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії. Заявлений обсяг продажу електричної енергії на РДН склав 118 802,0 МВт*год., акцептований обсяг продажу електричної енергії позивача на РДН склав 118 802,0 МВт*год. Відхилення акцептованого обсягу продажу електричної енергії на РДН від встановленого п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII 10% ДД склало" – 118 802,0 МВт*год.".
10 листопада 2021 року НКРЕКП винесено постанову №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу (а.с.127).
15 листопада 2021 року НКРЕКП видано посвідчення на проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" №714 (а.с.134-136).
17 листопада 2021 року НКРЕКП складено акт за результатами позапланової невиїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) та з постачання електричної енергії споживачу №616 (а.с.32-37).
ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" подано до НКРЕКП пояснення щодо акту перевірки №616 від 17 листопада 2021 року (а.с.43-46).
10 грудня 2021 року НКРЕКП винесено постанову "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) №2547, відповідно до якої на позивача накладено штраф у розмірі 1 700 000, грн. (а.с.137-140).
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки проведення позапланової перевірки дотримання позивачем ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень Регулятора, а також те що перевірка проводилась на підставі обґрунтованого звернення ДП "Оператор ринку", то постанова від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ", винесена НКРЕКП, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, правомірно та в межах наданих їй повноважень.
Суд першої інстанції також, враховуючи висновки викладені в постанові Верховного Суду від 21 квітня 2021 року по справі №480/2675/20, зазначив, що за виявлені НКРЕКП під час перевірки діяльності суб`єкта господарювання порушення, питання про визначення конкретного розміру санкцій, у межах, встановлених ч.4 з урахуванням вимог ч.5 ст. 77 Закону №2019-VIII, є дискреційним повноваженням НКРЕКП.
За таких підстав, суд першої інстанції вказав, що постанова від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" прийнята з урахуванням вимог ст. 77 Закону №2019-VIII, з дотриманням принципів пропорційності порушення і покарання, прозорості та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Колегія суддів не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 1 Закону 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до ст. 2 Закону 1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики, діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії, зберігання енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.
Статтею 14 Закону №1540-VIII визначено, серед іншого, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.
Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.
Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.
Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.
Згідно п.п.11, 12 ч.1 ст. 17 Закону №1540-VIII регулятор контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.
Відповідно до п.п.3, 4 ч.2 ст. 17 Закону №1540-VIII регулятор має право отримувати безоплатно на свій запит необхідні для виконання покладених функцій: від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, - копії документів, статистичну та іншу інформацію про їхню діяльність; 
вимагати від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, надання у визначені Регулятором строки, але не менш як протягом 10 робочих днів, завірених в установленому законодавством порядку копій документів, пояснень та іншої інформації, пов`язаної з провадженням такими суб`єктами ліцензованої діяльності, необхідних для виконання покладених функцій.
Згідно ч.ч.1, 2, 3, 4, 5, 8, 11 ст. 19 Закону 1540-VIII регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. 
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. 
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. 
Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Позапланова невиїзна перевірка проводиться виключно у приміщенні Регулятора або його територіального органу. 
Підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, є: 1) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірної інформації або необхідність перевірки достовірності такої інформації; 2) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірних даних у звітності або необхідність перевірки достовірності таких даних в установлений Регулятором строк або в інших документах; 3) неподання копій документів, засвідчених в установленому законодавством порядку, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора; 4) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення; 5) обґрунтоване звернення суб`єкта господарювання або споживача про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж, мереж централізованого водопостачання та/або водовідведення, порушення ліцензійних умов та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення ліцензійних умов; 6) виявлення під час аналізу звітності або моніторингу нецільового використання коштів, передбачених встановленою структурою тарифів та/або схваленою інвестиційною програмою. Позапланова невиїзна перевірка суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, може проводитися без попередження заздалегідь. Згода суб`єкта, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, його повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки, його присутність під час проведення такої перевірки є необов`язковими. Про результати позапланової невиїзної перевірки (про факти виявлення порушень законодавства та їх перелік або про відсутність порушень) суб`єкт господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомляється рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової невиїзної перевірки.
Рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором.
Частиною 2 ст. 22 Закону 1540-VIII визначено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 
1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;
2) накладення штрафу;
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії.
Згідно ч.ч.3, 4 ст. 22 Закону 1540-VIII у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".
Частинами 1, 3 ст. 77 Закону №2019-VIII визначено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді, зокрема, штрафу.
Відповідно до абз.3 п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII тимчасово, до 01 листопада 2021 року загальний (максимальний) обсяг продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на ринку "на добу наперед" у розрахунковому періоді (місяці) не може перевищувати 10 відсотків від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця такими електропостачальниками та/або трейдерами на такий розрахунковий період (місяць). У разі здійснення імпорту електричної енергії постачальником та/або трейдером обсяг електричної енергії, що може бути проданий таким електропостачальником та/або трейдером на ринку "на добу наперед", збільшується на обсяг такої імпортованої електричної енергії.
Стосовно вимоги ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" про визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ", колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Велика Палата Верховного Суду 08 вересня 2021 року у справі №816/228/17, за подібними правовідносинами, ухвалила постанову в якій дійшла висновку про те, що спір про визнання протиправним та скасування наказу про проведення позапланової невиїзної перевірки не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
При цьому, суд вказав, що поняття "спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства" слід тлумачити в ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Велика Палата вважала, що, у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.
Колегія суддів вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин вказану постанову Великої Палати Верховного Суду, оскільки у розглядуваній справі предметом оскарження також є акт індивідуальної дії (постанова НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139) про проведення позапланової перевірки, за результатом якої вже складена постанова про накладення штрафу на позивача.
Пунктом 19 ч.1 ст. 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт – акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
В абз.4 п.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що "… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію".
У п.5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акта індивідуальної дії" правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, "розраховані на персональне (індивідуальне) застосування" і після реалізації вичерпують свою дію.
Отже, у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.
Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.
При цьому, підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.
Варто також відзначити, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 03 серпня 2022 року по справі №522/18480/17 за позовом підприємства до Управління ДАБК Одеської міської ради також вказав, що наказ про проведення позапланової перевірки об`єкта будівництва за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії та станом на день судового розгляду справи призначений контролюючий захід вже проведено та складено за його результатами відповідний акт. Тобто, вказаний наказ є таким, що вичерпав свою дію.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
На підставі викладеного колегія суддів доходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині вимог ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" про визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ".
Разом з тим, дослідивши зміст вказаної постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" колегією суддів встановлено, що вона не містить інформації щодо конкретних підстав призначення такої перевірки та предмета перевірки, зазначено лише про її проведення в частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу.
З вказаної постанови вбачається, що перевірка товариства була проведена відповідно п.4 ч.8 ст. 19 Закону 1540-VIII (обґрунтованого звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення).
Тобто, законодавець приймаючи дану норму чітко визначив, що підставою для здійснення перевірки суб`єкта господарювання, відповідно вимог п.4 ч.8 ст. 19 Закону №1540-VIII, є виключно звернення фізичної або юридичної особи у випадку порушення саме її законних прав.
Втім, згідно матеріалів справи підставою для проведення НКРЕКП позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" стало неодноразове звернення ДП "Оператор ринку" від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522 та від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 з інформацією щодо електропостачальників та трейлерів, у яких встановлено перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН 10% зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсягів імпорту, а також у яких відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень, жовтень 2021 року, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абз.3 п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII, серед яких, зокрема, ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ".
Тобто, мета проведення перевірки щодо дотримання товариством вимог абз.3 п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII не відповідає визначеним п.4 ч.8 ст. 19 Закону 1540-VIII підставам такої перевірки. 
З огляду на викладене, єдиною підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" було виключно встановлення дотримання суб`єктом господарювання вимог Закону №2019-VIII, а не встановлення факту порушення законних прав фізичної або юридичної особи на ринку електричної енергії, як того вимагає п.4 ч.8 ст. 19 Закону України №1540-VIII.
Вищевикладене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що у НКРЕКП не було правових підстав, передбачених п.4 ч.8 ст. 19 Закону №1540-VIII, для призначення та проведення вищезазначеної позапланової невиїзної перевірки позивача.
Вказані висновки, на думку колегії суддів, спростовують/ставлять під сумнів правомірність прийнятої НКРЕКП в подальшому постанови від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" за наслідками безпідставної перевірки.
В обґрунтування правомірності прийняття вищевказаної постанови від 10 грудня 2021 року НКРЕКП вказувало, що ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" у вересні 2021 року здійснило продаж електричної енергії на РДН в обсязі 96 228,0 МВт*код., а у жовтні 2021 року – в обсязі 118 802,0 МВт*год., проте у ліцензіата в зазначених періодах (місяцях) відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії. 
Тобто, на думку відповідача ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" у вересні та жовтні 2021 року не мало права здійснювати продаж електричної енергії на РДН, оскільки не купувало у цьому періоді (місяці) електричну енергію за двосторонніми договорами у виробників та/або гарантованого покупця, а також не імпортувало електричну енергію. Разом з тим, за даними перевірки у вересні 2021 року ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" продало на РДН 96 228,0 МВт*код., а у жовтні 2021 року ним продано на РДН 118 802,0 МВт*год., що свідчить про порушення ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" законодавства.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що вказані обставини жодним чином не відображені в оскаржуваній постанові, а з наданих відповідачем доказів та пояснень не вбачається, з яких саме джерел було встановлено вказані обставини, якими доказами вказані обставини підтверджуються.
При цьому, відповідно до положень ст.ст. 17, 19 Закону №1540-VIII Регулятор має право отримувати безоплатно на свій запит необхідні для виконання покладених функцій від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг копії документів, статистичну та іншу інформацію про їхню діяльність. Вимагати від суб`єктів господарювання надання у визначені Регулятором строки, але не менш як протягом 10 робочих днів, завірених в установленому законодавством порядку копій документів, пояснень та іншої інформації, пов`язаної з провадженням такими суб`єктами ліцензованої діяльності, необхідних для виконання покладених функцій, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, будь-яких пояснень, копій документів та іншої інформації, пов`язаної з перевіркою питань, які стали підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки товариства відповідачем у ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" не затребувалось. 
Таким чином, фактично проведення позапланової невиїзної перевірки позивача було зведено до дослідження інформації за зверненням ДП "Оператор ринку" з вищевказаними листами без отримання документів та пояснень з боку позивача.
Дослідивши вказані листи ДП "Оператор ринку" від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522 та від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 колегією суддів встановлено, що вони не містять будь-якого обґрунтування порушення ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" законних прав ДП "Оператор ринку". Їх текст також не містить інформації стосовно того, яке саме порушення було допущено позивачем, а також чи встановлено у товариства перевищення загального обсягу продажу електричної енергії РДН на 10% зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії, чи у товариства відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень, жовтень 2021 року (а.с.204-211).
Статтею 1 Закону №2019-VIII, серед іншого, визначено, що: 
електропостачальник – суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу;
трейдер – суб`єкт господарювання, що здійснює купівлю електричної енергії виключно з метою її перепродажу, крім продажу за договором постачання електричної енергії споживачу;
виробник електричної енергії (далі – виробник) – суб`єкт господарювання, який здійснює виробництво електричної енергії;
гарантований покупець електричної енергії (далі – гарантований покупець) – суб`єкт господарювання, що відповідно до цього Закону зобов`язаний купувати електричну енергію у виробників, яким встановлено "зелений" тариф, а також у виробників за аукціонною ціною та виконувати інші функції, визначені законодавством.
Серед визначення вищевказаних термінів (електропостачальник, виробник електричної енергії, гарантований покупець) лише у трейдера передбачено право на здійснення закупівлі та продажу електроенергії. 
При цьому, вказаною ст. 1 Закону №2019-VIII не обмежено трейдера здійснювати закупівлю електроенергії, чи її продаж, у конкретного суб`єкт господарювання. 
Тобто, трейдер може здійснювати закупівлю у такого ж трейдера з метою її перепродажу кому завгодно.
Таким чином, на переконання колегії суддів, тимчасові обмеження у 10% визначені абз.3 п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII несуть в собі правові наслідки лише щодо продажу електричної енергії від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами саме у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця. Будь-яких обмежень щодо продажу електричної енергії придбаної трейдером у іншого трейдера з метою її перепродажу вказаною нормою не передбачено.
Викладені обставини, на думку колегії суддів, ставлять під сумнів правомірність притягнення ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" до відповідальності за порушення вимог абз.3 п.9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2019-VIII.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним дослідити питання дотримання відповідачем принципу пропорційності при прийнятті постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ".
Так, відповідно до ч.1, 4 ст. 77 Закону №2019-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: попередження про необхідність усунення порушень; штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.
Пунктом 4 ч.3 ст.77 Закону №2019-VIII встановлено, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах: від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян – на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, зокрема: б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню; в) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Частиною 3 ст. 22 Закону №1540-VIII встановлено, що при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Згідно ч.5 ст. 77 Закону №2019-VIII при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Як вбачається з додатків до листів ДП "Оператор ринку" від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522 та від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 відповідачем окрім позивача також було проведено позапланові невиїзні перевірки щодо інших суб`єктів господарювання:
Згідно інформації з Офіційного вебпортала Регулятора (https://www.nerc.gov.ua/decisions/rishennya-nkrekp-za-10-grudnya-2021-roku) за наслідками проведення відповідних контрольних заходів відповідачем щодо ТОВ "ЕМА", ТОВ "ЮТВЛІТІ ТРЕЙДІНГ", ТОВ "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО", та інших, були встановлені однакові порушення норм чинного законодавства, ідентичні тим, що визначені по відношенню й до позивача. 
Разом з тим, за результатом проведених перевірок відповідачем прийняті постанови про притягнення вказаних товариств за однакові порушення норм чинного законодавства із визначенням різних сум штрафів, а саме:
-          на позивача накладено штраф у розмірі 1700 000 грн (максимальний);
-          на ТОВ "ЕМА" накладено штраф у розмірі 340 000 грн;
-          на ТОВ "ЮТВЛІТІ ТРЕЙДІНГ" накладено штраф у розмірі 340 000 грн;
-          на ТОВ "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО" накладено штраф у розмірі 85 000 грн. (мінімальний).
Приписами чинного законодавства встановлено, що відповідач при застосуванні санкцій зобов`язаний дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання, врахувати серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини. 
Разом з тим, у наданих до суду першої та апеляційної інстанції документах відповідач не аргументує прийняте рішення про застосування до ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" штрафу у максимальному розмірі достатніми та переконливими підставами.
Колегія суддів погоджується із твердженнями відповідача відносно того, що законом передбачено певну, широку дискрецію відповідача щодо вибору виду санкцій та їх розміру. 
Втім, застосування дискреції має відбуватись об`єктивно, неупереджено, недискримінаційно та відкрито.
Разом з тим, оскаржувана постанова НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" жодним чином не пояснює обраний відповідачем вид санкції по відношенню до позивача та його розмір.
Відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Верховний Суд в постанові від 30 вересня 2019 року в справі №910/23375/17 зазначив, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 05 березня 2020 року в справі №9901/511/19 зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд має переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо якщо позивач указує на явні та очевидні порушення під час їх ухвалення.
Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно.
Надання органам виконавчої влади правової дискреції у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права, одним із основоположних принципів демократичного суспільства, закріплених Конвенцією (зокрема рішення у справі "Гасан і Чауш проти Болгарії" (Hasan and Chaush v. Bulgaria), заява № 30985/96).
Як вбачається з оскаржуваної постанови в даному випадку відповідачем зазначених вимог не дотримано та жодним чином не обґрунтовано застосування до позивача штрафної санкції саме у максимальному розмірі, який складає в даному випадку 1 700 000 грн., та є, на думку колегії суддів, суттєвим. 
Вказане свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" принципу пропорційності.
Варто також відзначити, що приймаючи рішення на користь суб`єкта містобудування, суд апеляційної інстанції висновувався з того, що розмір накладеного штрафу в сумі 1 700 000 грн., перевищує розмір штрафу за кримінально каране діяння за національним законодавством України та може бути віднесений до "кримінального обвинувачення" в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.
З огляду на викладене постанова від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" прийнята НКРЕКП за відсутності підстав та мотивів прийняття, оскільки не містить обґрунтування її прийняття, висновків щодо необхідності застосування до позивача штрафних санкцій та конкретних правових підстав застосування такої санкції, а також висновків щодо застосування штрафу саме в такому розмірі.
Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що за встановлених обставин справи оскаржувана постанова НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" не відповідає приписам ч.2 ст.2 КАС України, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.
Частиною 1 ст. 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно ч.3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Зважаючи на висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для часткового задоволення вимог позивача та скасування постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ", тобто задоволення вимоги майнового характеру, згідно ст. 139 КАС України, стягненню з НКРЕКП на користь ТОВ "ОНК-ЕНЕРДЖИ" підлягають понесені судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 62 025 грн.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-ЕНЕРДЖИ" задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року скасувати.
Ухвалити у справі нову постанову, якою позов товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-ЕНЕРДЖИ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 грудня 2021 року №2547 "Про накладення штрафу на товариство з обмеженою відповідальністю "ОНК-ЕНЕРДЖИ".
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути з рахунку бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-ЕНЕРДЖИ" (65026, вул. Рішельевська, 11, корп. А, м. Одеса, код ЄДРПОУ 42783553) судовий збір у загальному розмірі 62 025 грн. (шістдесят дві тисячі двадцять п`ять грн.), з яких за звернення до суду з адміністративним позовом у сумі 24 810 грн. та апеляційною скаргою у сумі 37 215 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 11 квітня 2023 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.