Справа № 353/1056/21 
Провадження № 22-ц/4808/35/23 
Головуючий у 1 інстанції Лущак Н.І.
Суддя-доповідач Василишин Л.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
судді-допоідачав                Василишин Л.В.
суддів:                        Максюти І.О., Фединяка В.Д.,
секретаря                        Працун В.В.                
за участю                        апелянта ОСОБА_1 представника апелянта адвоката Фіцика Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргупредставника ОСОБА_1 — ОСОБА_2 на рішення Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 05 травня 2022 року, ухвалене у складі судді Лущак Н.І. у м. Тлумач, у справі за позовом  ОСОБА_1 до Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до виконання трудових обов`язків й оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області про визнання наказу незаконним та його скасування, допущення до виконання трудових обов`язків, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона працює на посаді вчителя німецької мови та зарубіжної літератури в філії Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області з 26 серпня 1988 року. 05 листопада 2021 року директором Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області Грижак М.В. підписано наказ № 53 «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників Нижнівського ліцею та його філій», відповідно до якого її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, як невакцинованого працівника. 
Перед цим, 04 листопада 2021 року її було ознайомлено з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 133, в якому зазначалося про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти. Окремо, посилаючись на наказ МОЗ України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профiлактичним щепленням» вiд 04 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 постанови КМУ вiд 09 грудня 2020 року №1236, дирекція ліцею просила до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профiлактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. Також повідомлялось, що у випадку неподання до 05 листопада 2021 року одного з зазначених документів, її з 08 листопада 2021 року буде відсторонено вiд роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення вiд інфекційних хвороб». Період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку.
08 листопада 2021 року нею особисто в руки було передано директору Нижнівського ліцею та 07 листопада 2021 року відправлено рекомендованим листом з описом вкладення лист-повідомлення, у якому вона зазначила, що запитувана інформація є медичною таємницею. 
Однак відповідач 05 листопада 2021 року уже видав наказ № 53 «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників Нижнівського ліцею та його філії», на підставі якого з 08 листопада 2021 року її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати як невакцинованого працівника.
Вважає, що наказ, яким її відсторонено від роботи, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки суперечить трудовому, цивільному та медичному законодавству, а також порушує її конституційні права. 
Ураховуючи викладене, подавши заяву про уточнення позовних вимог, яка була прийнята судом, позивачка просила визнати незаконним та скасувати наказ Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 05 листопада 2021 року № 53; допустити її до виконання трудових обов`язків на посаді вчителя німецької мови та зарубіжної літератури в філії Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області в с. Братишів; зобов`язати Нижнівський ліцей Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області оплатити на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня допуску до виконання трудових обов`язків (а.с. 50-52, том 1).
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду
Рішенням Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 05 травня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до виконання трудових обов`язків й оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що позивачка щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 не здійснювала, відповідного сертифікату чи висновку лікаря про тимчасове або постійне протипоказання до вакцинації роботодавцю не надала, а тому керівник навчального закладу правомірно, у відповідності до пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236, який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, видав наказ про відсторонення позивачки від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 до усунення причин, що його зумовили.
В частині вирішення решти позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що оскільки вимога про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення задоволенню не підлягає, тому не підлягають задоволенню вимоги й про допущення до виконання покладених на неї трудових обов`язків та виплату середньомісячного заробітку за вимушений прогул.
Короткий зміст та узагальнюючі доводи апеляційної скарги
Не погодившись із рішенням суду, представник ОСОБА_1 — ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій посилається на його незаконність та необґрунтованість.
Зокрема, представник апелянтки вказує, що твердження суду щодо того, що позивачка ставить під сумнів ефективність вакцинації та відмовилася від щеплення не відповідають дійсності, суперечать фактичним обставинам справи. Так, позивачка в суді першої інстанції неодноразово зазначала, що інформація щодо наявності у неї профілактичного щеплення від Covid-19 є конфіденційною та медичною таємницею, а тому не підлягає розголошенню. За таких обставин, керівництво ліцею не мало право збирати вказану інформацію. Судом першої інстанції зазначені доводи не було взято до уваги та не враховано при ухваленні оскаржуваного рішення.
Також представник апелянтки звертає увагу суду на те, що відповідачем не надано жодних письмових документів про відмову ОСОБА_1 від обов`язкового профілактичного щеплення. Остання була відсторонена від роботи на підставі лише одного повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення апелянтки від щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти Covid-19, виданого закладом охорони здоров`я.
Крім того, представник апелянтки вказує на те, що наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 було видано за три дні до набрання чинності наказом МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153, що свідчить про відсутність законних підстав для його винесення. 
Просить врахувати лист-роз`яснення Директорату розвитку ринку праці та умов оплати праці Міністерства економіки України від 20 серпня 2021 року, згідно із яким у роботодавців відсутні правові підстави примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби Covid-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.
Також представник апелянтки вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на практику ВС та ЄСПЛ, з огляду на різні правовідносини, фактичні обставини справ.
На підставі зазначеного, просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове, яким: визнати незаконним та скасувати наказ Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області від 05 листопада 2021 року № 53 в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов`язати Нижнівський ліцей Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області оплатити на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня допуску до виконання трудових обов`язків – 15 лютого 2022 року.
Позиція інших учасників справи
Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що відповідно до частини 3 статті 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Заяви (клопотання) учасників справи
У судовому засіданні апелянтка ОСОБА_1 та її представник – адвокат Фіцик Д.О. вимоги апеляційної скарги підтримали, просили таку задоволити.
Представник Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області у судове засідання не з`явився, повідомлявся судом про дату, час та місце розгляду справи.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 працевлаштована в Нижнівському ліцеї Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області на посаді вчителя німецької мови та зарубіжної літератури. 
Наказом директора Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області від 29 жовтня 2021 року № 19-Г запроваджено дистанційну форму навчання в ліцеї для здобувачів освіти 5-11 класів з 01 листопада 2021 року в умовах «червоної» карантинної зони до пред`явлення усіма працівниками закладу сертифікату про вакцинацію 2 дозами.
Змінено істотні умови праці педагогічних працівників з 01 листопада 2021 року, які викладають у 5-11 кл., а саме вирішено перевести їх на гнучкий (дистанційний) режим роботи під час карантину, з можливістю віддаленого дистанційного навчання здобувачів освіти з дотриманням встановленого, згідно з тарифікацією, робочого часу (педагогічного навантаження) без зміни інших умов праці.
Повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення від 05 листопада 2021 року № 133 ОСОБА_1 проінформовано, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. Вказаним повідомленням позивачці запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання. Роз`яснено, що якщо вказані документи остання не надасть, то 08 листопада 2021 року вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Відповідно до наказу від 05 листопада 2021 року № 53, виданого директором Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області, ОСОБА_1 , вчителя німецької мови та зарубіжної літератури філії Нижнівського ліцею с. Братишів відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили. 
Комісією Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області в складі: директора ліцею – ОСОБА_3 , заступника голови ПК – Васкул У.І., заступника з НВР – Міщанин Л.В., завфілії Нижнівського ліцею с. Братишів – ОСОБА_4 , заступника завфілії с. Братишів – ОСОБА_5 , складено акт від 05 листопада 2021 року № 134 про те, ОСОБА_6 було запропоновано ознайомитись і підписати наказ від 05 листопада 2021 року № 53 про її відсторонення, однак остання відмовилася від його підписання.
07 листопада 2021 року ОСОБА_1 направила Нижнівському ліцею Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області лист-повідомлення, в якому вказала, що підставою для відсторонення працівників від роботи є відмова або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, проте вакцинація/невакцинація від COVID-19 за своєю суттю та змістом не є медичним оглядом, а тому відсторонення її від роботи з даних підстав є грубим порушенням законодавства про працю та порушує її трудові права. Крім того, наголосила, що інформація щодо наявності у неї профілактичного щеплення від Covid-19 є конфіденційною та містить медичну таємницю, а тому не підлягає розголошенню.
Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпПУкраїни відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).
Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, зокрема на період воєнного стану:
- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;
- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;
- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Відповідачем застосовано до позивачки відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України № 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
За таких обставин, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
У справі, яка переглядається, встановлено, що позивачка працювала в закладі освіти на посаді вчителя німецької мови та зарубіжної літератури та належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. З необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та необхідністю надання керівнику закладу освіти до 05 листопада 2021 року документу, який підтверджує проведення вакцинації проти COVID-19 або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення такого щеплення, була належним чином проінформована. Однак доказів щодо проведення вакцинації не надала, як і не надала доказів, які би свідчили про абсолютні протипоказання до щеплення, у зв`язку з чим була відсторонена відповідачем від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Суд першої інстанції, встановивши, що посада ОСОБА_1 підпадає під перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, проте на час видання оспорюваного наказу остання не надала документ, який би підтверджував наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, дійшов обґрунтованого висновку про те, що керівник закладу освіти, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки всіх працівників закладу, діяв у межах своїх повноважень і відповідно до вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, статті 46 КЗпП України, а тому, правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні позовних вимог.
При цьому суд правомірно зазначив, що держава, встановивши працівникам визначених закладів, які не мають профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби «COVID-19», заборону працювати, реалізувала тим самим свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всього колективу працівників таких закладів, а тому право ОСОБА_1 на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби «COVID-19», яке у цьому випадку для неї є обов`язковим, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації, чим могла підвищити ризик інфікування коронавірусом та/або сприяти його подальшому поширенню.
Вказаний висновок узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 12 квітня 2023 року у справі № 353/1027/21 за позовом ОСОБА_7 до Нижнівського ліцею Тлумацької міської ради у подібних правовідносинах.
Посилання представника позивачки у суді апеляційної інстанції на незаконність відсторонення з огляду на те, що у закладі освіти була запроваджена дистанційна форма навчання, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки дана обставина не була предметом доказування у справі в суді першої інстанції. Такою обставиною також не обґрунтовувалася апеляційна скарга. Ба більше, колегія суддів уважає, що робота вчителя складається не тільки з проведення занять дистанційно, а й роботою, яка пов`язана з перебуванням у приміщенні школи. Такий режим роботи був тимчасовим і змінювався в залежності від епідеміологічної ситуації, тоді як причина відсторонення – відсутність вакцинації, не відпала. Тобто, дії відповідача щодо відсторонення позивачки навіть під час дистанційної форми навчання є обґрунтованими та законними.
Доводи апеляційної скарги про те, що відповідач не мав права вимагати інформацію про вакцинацію або про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, з посиланням на положення статей 39-1, 40 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 11 Закону України «Про інформацію», статті 286 ЦК України, відповідно до яких пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки застосовані до позивачки обмеження відбулися в інтересах держави, поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави. З цих же підстав колегія суддів не приймає до уваги й доводи апеляційної скарги про добровільність вакцинації, оскільки втручання у вигляді обов`язковості щеплення має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Також колегія суддів відхиляє посилання апеляційної скарги на відсутність у матеріалах справи документів про факт відмови чи ухилення позивачки від щеплення, як підставу для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки ОСОБА_1 не надала на вимогу відповідача документів, які би підтверджували наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно. За відсутності зазначених документів, наказ відповідача про відсторонення позивача від виконання трудових обов`язків є правомірним, оскільки ненадання ОСОБА_1 зазначених документів слід розцінювати, як ухилення від виконання розпорядження роботодавця .
Доводи апеляційної скарги про те, що наказ про відсторонення позивачки від роботи є незаконним у зв`язку із тим, що станом на 05 листопада 2021 року наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, яким затверджено перелік осіб, які підлягають обов`язковому щепленню від COVID-19, не був чинним, колегія суддів відхиляє, оскільки оспорюваним наказом позивачку відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності зазначеним наказом.
Інші аргументи апеляційної скарги не дають підстав для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки зводяться до неправильного тлумачення норм законодавства України.
Порушень норм процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи, а також обставин, які є обов`язковими підставами для скасування судового рішення, апеляційний суд не встановив.
За змістом статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскаржуване судове рішення відповідає вимогам закону й підстав для його скасування немає.
Враховуючи наведене, колегія суддів уважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення, підстави для нового розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд
       п о с т а н о в и в:        
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 — ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 05 травня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 08 травня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                        Л.В. Василишин 
Судді:                                                                        В.Д. Фединяк
                                                                               І.О. Максюта