П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 травня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/13427/22	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Домусчі С. Д., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, – 

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.08.2019 по 06.09.2022, включно;
- зобов`язати сплатити середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні за період з 02.08.2019 по 06.09.2022, включно.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 , зазначив, що під час звільнення з військової служби у серпні 2019 року йому не була нарахована та виплачена індексація грошового забезпечення. 
Остаточний розрахунок з виплати індексації грошового забезпечення в сумі 71 286,29 грн був проведений лише 07.09.2022, на виконання судового рішення від 31.05.2022 у справі  №420/20816/21. 
За розрахунками позивача відповідач затримав розрахунок з 02.08.2019 по 06.09.2022 на  1132 днів, оскільки звільнений він був 01.08.2019, а остання виплата військовою частиною здійснена 07.09.2022.
На думку позивача, оскільки відповідач не виплатив йому при звільненні належне грошове забезпечення, виникають наслідки для застосування до спірних правовідносин статті 117 КЗпП України, яка регулює  виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.08.2019 по 01.02.2020 та зобов`язано його нарахувати та виплатити за період з 02.08.2019 по 01.02.2020.
В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать.
Невиконання цього обов`язку, на думку суду, спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. 
Разом з цим, суд врахував зміни до частини 1 статті 117 КЗпП, що відбулись, починаючи, з 01.07.2022, а тому вирішив, що відповідач повинен виплатити ОСОБА_1 його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

В апеляційній скарзі, ВЧ НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, Кодекс законів про працю України не поширюється.
Далі, скаржник зазначив, що виплата індексації грошового забезпечення не є правовою підставою для проведення виплати середнього заробітку.
Окрім цього, скаржник звертає увагу на практику Верховного Суду, згідно якої, судам під час розгляду спорів про стягнення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, необхідно дотримуватись принципів розумності, справедливості та пропорційності суми відшкодування, та зменшення розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП.

Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу, не скористався.

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 від 29.12.2017. 
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 26.07.2019  №21-РС ОСОБА_1 звільнений з військової служби у запас за підпунктом «г» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
Згідно витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №170 від 01.08.2019 сержант ОСОБА_1 , начальник радіостанції взводу передавальних радіопристроїв радіороти батальйону зв`язку, виключений з 01.08.2019 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та направлений для зарахування на військовий облік до Малиновського РТЦКтаСП м. Одеса. 
У зв`язку із невиплатою індексації грошового забезпечення за період 15.04.2016 по 28.02.2018, позивач звернувся до суду за захистом порушеного права.
Постановою П`ятого апеляційного суду від 21.04.2021 по справі №420/7368/20 частково задоволено апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 . 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.12.2020 змінено та виключено з нього висновок суду про необхідність застосування січня 2008 року у якості базового місяця при здійсненні нарахування та виплаті індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 .  В решті залишено рішення суду першої інстанції без змін.
На виконання постанови П`ятого апеляційного суду від 21.04.2021 відповідач виплатив ОСОБА_1  індексацію грошового забезпечення із застосуванням базового місяця квітня  2016 року,  в сумі 2 936,67 грн.
Позивач не погодився із виплаченою сумою індексації грошового забезпечення, у зв`язку з чим повторно звернувся до суду.
Постановою П`ятого апеляційного суду від 31.05.2022 по справі №420/20816/21 частково задоволено апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 , рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.01.2022 скасовано. 
Суд визнав протиправними дії  ВЧ НОМЕР_1 щодо застосування квітня 2016 як місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 з 16.04.2016 по 28.02.2018 та зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення у вказаний період із застосуванням січня 2008 р. як базового місяця з врахуванням раніше виплачених сум.
07.09.2022, на виконання вказаного рішення ВЧ НОМЕР_1 виплатила ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення у розмірі 71 286,29 грн.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Частиною 1 статті 308 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Отже, колегія суддів переглядає висновки суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги та не вступає в обговорення та оцінку рішення суду першої інстанції, в тій частині, яка не оскаржена .
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Цією ж статтею передбачено, що право особи на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтею 48 Конституції України визначено, що кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.
Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці Про захист заробітної плати № 95, ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.
Статтею 12 цієї Конвенції встановлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли немає такого законодавства, угоди чи рішення - в розумний термін з урахуванням умов контракту.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За приписами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частиною 1 статті 117 КЗпП України (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин) визначено, що у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
З аналізу зазначених законодавчих норм убачається, що умовами застосування частини 1 статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Згідно з частиною 2 статті 117 КЗпП України  при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині 1 статті 117 КЗпП України). 
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Такий правовий висновок побудований на висновках Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26.02.2020 у справі №821/1083/17 та від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц..
Аналізуючи вказані вище положення КЗпП України, Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнав внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення. Стягнення повинно відповідати принципу розумності, справедливості та пропорційності.

Ураховуючи вказані висновки Великої Палати Верховного Суду, а також те, що підтверджено право позивача на виплату індексації грошового забезпечення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач повинен нести відповідальність, встановлену частиною 1 статті 117 КЗпП України, а саме: виплатити позивачу його середній заробіток за час затримки виплати індексації грошового забезпечення.
Також колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що з урахуванням змін до частини 1 статті 117 КЗпП, військова частина має виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки не більш як за шість місяців, тобто за період з 02.08.2019 по 01.02.2020. 
Доводи апеляційної скарги, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, Кодекс законів про працю України не поширюється, на думку колегії суддів, є безпідставними та суперечать вищенаведеній практиці Верховного Суду.

Відповідаючи на довід апеляції, що виплата індексації грошового забезпечення не є правовою підставою для виплати середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, колегія суддів зазначає таке.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 у справі №480/3354/19 висловила правову позицію, що під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Як зазначено вище, стаття 116 КЗпП оперує поняттям «всі суми, що належать працівнику», а стаття 117 цього Кодексу передбачає санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні.
Чинне законодавство передбачає обов`язок виплатити військовослужбовцю, який звільняється зі служби, індексацію грошового забезпечення на день виключення зі списків особового складу військової частини.
Отже, індексація грошового забезпечення відноситься до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні статті 116 КЗпП України.
Таким чином, індексація грошового забезпечення, на яку позивач мав право, що підтверджено рішенням суду, повинна бути виплачена у день звільнення позивача із військової служби, а факт її несвоєчасної виплати є підставою для застосування наслідків, які передбачені статтею117 КЗпП України.

Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, під час визнання права позивача помилково не розрахував суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, яка має бути виплачена останньому.
Такого висновку колегія суддів дійшла з урахуванням правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 30.112020 у справі № 480/3105/19, у постанові від 16.04.2020 у справі №316/2896/14.
Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100(далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата, зокрема, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Здійснюючи обрахунок середнього заробітку, що має бути сплачений за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_1 звільнений з 02.08.2019.
Остаточний розрахунок з позивачем проведений 07.09.2022. 
Однак, колегія суддів відзначає, що з урахуванням змін внесених до частини 1 статті 117 КЗпП, суд визнав, що ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку, має бути виплачений за період з 02.08.2019 по 01.02.2020, що складає 126 робочих днів, обрахованих згідно з листами Мінсоцполітики про норми тривалості робочого часу на 2019 - 2020 роки
Згідно наявної в матеріалах справи картки особового рахунку ОСОБА_1 за 2016-2019 роки, середньоденна заробітна плата позивача, за останні два місяці перед звільненням, складає 285,40 грн (6297,22+11112,75/61).
Таким чином, розмір середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить 35 960,40 грн. (126 *285,40 грн).

Стосовно посилань скаржника на практику Верховного Суду де зазначено, що суди повинні під час розгляду спорів про стягнення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, дотримуватись принципів розумності, справедливості та пропорційності суми відшкодування, колегія суддів зазначає про дотримання таких принципів при розгляді даної справи. Зокрема,  колегія суддів враховувала період затримки, підстави такої затримки, співмірність заборгованості невиплаченої індексації до стягнення сум середнього заробітку.

Відповідно до приписів статті 317 КАС України, підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції під час вирішення справи помилково не розрахував суму, яка має бути виплачена позивачу, як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що суд апеляційної інстанції переглянув рішення суду першої інстанції, що ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.
Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року – змінити, виклавши третій абзац його резолютивної частини в наступній редакції:
«Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.08.2019 по 01.02.2020 у розмірі 35960 (тридцять п`ять тисяч дев`ятсот шістдесят) грн. 40 коп.».
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

          Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

          суддя                                                                                           С. Д. Домусчі

          суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко

          Повне судове рішення складено 05.05.2023.