ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/2918/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Антоніка С.Г., Дарміна М.О.,   
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: не з`явився;
від відповідача-1: Гущина М.С., витяг з ЄДР № 395247342070  від 25.02.2021 р.,  представник;
від відповідача-2: Шевцова С.Є., витяг з ЄДР № 581828284896  від 02.02.2023 р.,  представник;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта" на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2023 (суддя Євстигнеєва Н.М., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 13.01.2023), у справі   №904/2918/22
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта", м. Дніпро 
до відповідача-1: Дніпровська міська рада, м. Дніпро 
відповідача-2: Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, м. Дніпро 
про розірвання договору про пайову участь, 
ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпровської міської ради в особі Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, в якому просить:
- розірвати договір №587 від 01 серпня 2016 року про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська, укладеного між Дніпровською міською радою в особі Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дельта".
Позовні вимоги обґрунтовано істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору  №587 про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська від 01.08.2016, що відповідно до положень статті 652 Цивільного кодексу України  є підставою для його розірвання.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2023 у задоволенні позовних вимог   відмовлено. Судові витрати покладені на позивача.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.     
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що Позивач, під час розгляду справи судом першої інстанції зазначав, що 28 лютого 2022 року ним прийнято рішення про зупинення будівництва "Водно-розважального комплексу з апартаментами", який розташований за адресою м. Дніпро, вул. Яружна, 15 (наказ №28/02- 22 від 28.02.2022), про що повідомив листом Генерального підрядника від 28.02.2022. вих.№.5.
Однак, суд не зважаючи на наявні в матеріалах справи докази зупинення, на час проведення бойових дій в країні, будівельних робіт не прийняв цю обставину до уваги та в результаті вирішив справу невірно.
Звертає увагу, що доказів зворотного матеріали справи № 904/2918/22 не містять, таким чином, суд першої інстанції зробив свої висновки щодо продовження будівельних робіт виключно на припущеннях, що суперечить вимогам господарсько - процесуального Закону.
Позивач, посилаючись в позовній заяві на лист ТПП України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, обґрунтовував наявність в країні непереборної сили, що в свою чергу, створила умови неможливості виконання ним зобов`язань за спірним договором, та обґрунтовує настання для нього надзвичайних, невідворотних та об`єктивних обставин по його виконанню, тобто істотних обставин.
Так, звертаючись з позовною заявою Позивач зазначив, що укладаючи договір про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпра у 2016 році сторони очевидно виходили з того, що війна в Україні не почнеться, місто Дніпро не стане прифронтовим містом /станом на час прийняття рішення у справі № 904/2918/22 тимчасово окупованими залишаються частина Херсонської, частина Запорізької, частина Донецької областей, які межують з Дніпропетровської областю/, ракети не будуть влучати в житлові будинки (м. Дніпро, пр. Героїв, буд. 118), економіка країни не зазнає значного спаду /Мінекономіки України оцінює спад ВВП України в листопаді 2022 року в 41% і за весь 2022 рік - у 33.2%/, платоспроможність населення не погіршиться, а вимоги до житла не зазнають змін /щодо безпечності комплексу, зокрема, наявності підземних паркінгів, які повинні бути адаптовані для виконання функцій бомбосховищ/, подорожчання вартості матеріалів та значна міграція населення України.
Цілком очевидним є і той факт, що зміна обставин, яка сталася у 2022 році, зумовлена причинами (передусім військовою агресією), які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися.
Однак, суд першої інстанції взагалі проігнорував зазначені обставини, які на переконання апелянта є істотними і які саме й обґрунтовують необхідність та вірність застосування ст. 652 ЦК України до спірних правовідносин, та спростовує висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування зазначеної норми матеріального права. 
Водночас, після укладення спірного договору істотно змінилися обставини, якими сторони керувалися при його укладенні. Такими істотними змінами, зокрема, є те, що у зв`язку із введенням у країні режиму воєнного стану, наслідків та загроз військової агресії безпосередньо для міста Дніпра, у ТОВ «Дельта» відсутні достатні можливості та засоби, а також економічна обґрунтованість здійснювати будівництво, внаслідок чого позивач прийняв рішення про зупинення будівельних робіт згідно з наказом № 28/02-22 від 28.02.2022.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим. Зазначив, що заінтересована особа з посиланням на форс-мажорні обставини, зокрема збройну агресію проти України, може наполягати лише на незастосуванні до неї відповідальності у вигляді штрафних санкцій передбачених розділом "відповідальність сторін" договору про пайову участь від 01.08.2016 №587 у разі невиконання зобов`язання, а не на розірванні договору.
Строк виконання зобов`язання за цим договором є момент введення об`єкта будівництва в експлуатацію, який ще не настав на дату звернення позивача до суду. 
Зупинення будівельних робіт не є підставою для розірвання договору пайової участі, яка б відповідала вимогам ст. 652 ЦК України. ТОВ "Дельта" не припинило право користування земельною ділянкою на якій знаходиться об`єкт нерухомого майна, тому є замовником у розумінні ст. 1 Закону №3038-VI. Отже, підстави для розірвання договору про пайову участь від 01.08.2016 №587 відсутні.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Дармін М.О.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 01.02.2023 здійснено запит матеріалів справи №904/2918/22 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
08.02.2023 матеріали справи №904/2918/22 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.02.2023 (колегія суддів: головуючий-доповідач – Іванов О.Г., судді – Дармін М.О., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2023 у справі № 904/2918/22; судове засідання призначено на 06.03.2023.
В судовому засідання 06.03.2023 оголошено перерву до 03.04.2023.
В судовому засідання 03.04.2023 оголошено перерву до 11.04.2023.
В судовому засіданні 11.04.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частину постанову у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи. 
01 серпня 2016 року між Дніпровською міською радою, в особі департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпропетровської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Дельта" (Забудовник), на підставі рішення Дніпровської міської ради від 21.03.2007 №6/11 "Про порядок залучення коштів на розрахунок інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська" (зі змінами та доповненнями), укладено договір про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська № 587 (Договір).
Відповідно до п.1.1. Договору Забудовник, що здійснює будівництво водно-розважального комплексу "Лайнер" з апартаментами (І черга) за адресою: вул. Яружна, 15, м. Дніпро, в порядку та на умовах, визначених договором, здійснює оплату величини пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська шляхом перерахування грошових коштів до спеціального фонду міського бюджету, п.1.1. Договору.
Величина пайової участі згідно з розрахунком (додаток №1) становить 15 789 240,30 (п`ятнадцять мільйонів сімсот вісімдесят дев`ять тисяч двісті сорок) грн. 30 коп. (без ПДВ) (пункт 2.1. Договору).
Зазначена величина пайової участі згідно з пунктом 2.2. Договору сплачуються в повному обсязі єдиним платежем або частинами за графіком, який є невід`ємною частиною Договору. Уточнений графік сплати пайової участі буде визначено додатковою угодою до цього договору після отримання Забудовником дозволу на виконання будівельних робіт.
Пунктом 2.4. Договору визначено, що проведення остаточного розрахунку величини пайової участі здійснюється Дніпропетровською міською радою (Департаментом економіки, фінансів та міського бюджету) після надання Забудовником документів про затвердження у встановленому порядку кошторисної вартості будівництва об`єкта, що вводиться в експлуатацію, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, або за фактичними показниками створених потужностей без застосування норм щодо граничного розміру пайової участі.
Сторони домовились, що внесення змін та/або доповнень до даного Договору цього Договору здійснюється у письмовій формі за взаємною згодою сторін, шляхом укладення додаткової угоди, що є невід`ємною частиною цього Договору (п.6.1. Договору).
Даний договір не може бути розірвано в односторонньому порядку (п.6.3. Договору).
Згідно п.6.4. Договору договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до виконання зобов`язань у повному обсязі.

18 травня 2021 року укладено Додаткову угоду № 1 до Договору від 01.08.2016 № 587, якою пункт 1.1. Договору викладено в наступній редакції: предметом даного договору є здійснення оплати Забудовником величини пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпра шляхом перерахування грошових коштів до спеціального фонду міського бюджету по об`єкту "Будівництво водно-розважального комплексу з апартаментами" за адресою: вул. Яружна, 15".
Крім того, Додатковою угодою викладено у новій редакції пункт 4.1. Договору та викладено у новій редакції Додатки 1 та 2 до Договору.
Враховуючи внесені зміни та доповнення до Договору, відповідно до Графіку сплати, який є невід`ємним Додатком №2 до Договору №587 від 01.08.2016 вбачається, що Забудовнику ТОВ "Дельта" до прийняття об`єкту "Будівництво водно - розважального комплексу з апартаментами" за адресою:  вул. Яружна,  15  (далі  по тексу - Об`єкт)  в експлуатацію підлягає сплаті 11 052 468 (одинадцять мільйонів п`ятдесят дві тисячі чотириста шістдесят вісім) гривень 21 коп. від визначеної п.2.1. Договору величини пайової участі.
Визначена величина пайової участі була узгоджена сторонами, що підтверджується укладеною Додатковою угодою №1 від 18.05.2021 та Додатком до неї №2.

У 2017 та 2018 роках Головним архітектурно-планувальним управлінням Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради встановлено містобудівні умови та обмеження щодо Об`єкту, що підтверджується додатком до позовної заяви №8.
18 червня 2019 року ТОВ "Дельта" отримало від Державної архітектурно - будівельної інспекції України Дозвіл №ІУ 113181691667 на виконання будівельних робіт.
На сьогоднішній день ТОВ "Дельта" є замовником будівництва та здійснює будівництво водно-розважального комплексу з апартаментами на земельній ділянці загальною площею 0,6227га, що передана в оренду на підставі рішення міської ради від 28.12.2011 № 99/19 та договору оренди землі від 05.03.2012.

Так, 29 березня 2019 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Дельта" та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ольвія" (далі по тексту - Генеральний підрядник) укладено Договір генерального підряду на капітальне будівництво №290319.
За умовами генерального підряду, Генеральний підрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати Роботи та передати Замовнику в установлений Договором строк закінчені роботи (Об`єкт будівництва), а Замовник зобов`язується надати Генеральному підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та проектну документацію, прийняти від Генерального підрядника закінчені роботи (Об`єкт будівництва) та оплатити їх (п.2.1. Договору генерального підряду від 29.03.2019 №290319).
Строки виконання робіт передбачені пунктом 3.1. договору: початок – 01.04.2019, закінчення – 01.04.2021, якщо інше не встановлено Графіком виконання робіт.
28 лютого 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта" прийняло рішення про зупинення будівництва "Водно-розважального комплексу з апартаментами", який розташований за адресою м. Дніпро, вул. Яружна, 15 (наказ №28/02-22 від 28.02.2022 (арк. с. 97, т.1) та лист до Генерального підрядника від 28.02.2022, вих.№.5, арк.с. 100, т.1).
1 серпня 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта" звернулося до Дніпровської міської ради в особі Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради з пропозицією укласти Додаткову угоду про розірвання Договору № 587 від 01.08.2016 про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста (арк.с.99, т.1).
Листом від 06.09.2022 № 10/15-131 відповідач повідомив про відсутність підстав для підписання Додаткової угоди про розірвання договору та повернув на адресу позивача не підписані обидва примірника додаткової угоди.
ТОВ "Дельта" не погодилось з відмовою відповідача підписати Додаткову угоду про розірвання Договору № 587 від 01.08.2016 про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста, звернулось з позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що доказів припинення договору генерального підряду матеріали справи не містять, тому незалежно від строку дії цього договору зобов`язання з виконання будівельних робіт має бути виконаним. Відповідно, зупинення будівельних робіт на період до закінчення воєнного стану в Україні, не є підставою розірвання договору про пайову участь.
Внесення залишку коштів в сумі 11 052 468,21грн. пов`язано з введенням об`єкта в експлуатацію, будівельні роботи зупинені тільки на період воєнного стану, доказів відмови (розірвання) від договору генерального підряду, оренди земельної ділянки позивачем не надано, що свідчить про намір забудовника продовжити виконання робіт за договором підряду після скасування воєнного стану, із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (позивач).
Відтак, у цій справі відсутні умови, визначені частиною другою статті 652 ЦК України та, відповідно, підстави для розірвання Договору відповідно до ч.1 ст.651, частин 1, 2      ст.652 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Предметом розгляду у даній справі є вимога позивача розірвати договір про пайову участь.
Предметом доказування є встановлення підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди про його розірвання у зв`язку зі зміною істотних обставин.
За змістом  статті 626 ЦК  України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до частини 3 статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК) укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Згідно з частинами 2, 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції, чинній на час укладення між сторонами договору від 01.08.2016) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
У частині 5 статті 40 зазначеного Закону встановлено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
Отже, обов`язок позивача як замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, сплатити кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, величина якої визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, на час укладення між сторонами у справі, яка розглядається, договору від 01.08.2016 був прямо передбачений законом і такий обов`язок за умовами цього договору має бути виконаний позивачем до введення об`єкта в експлуатацію.
Позивач просить розірвати договір про пайову участь на підставі статті 652 ЦК України у зв`язку з істотною зміною обставин.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч.ч. 1 і 4 ст. 188 ГК України  зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Згідно ч.9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, яка діяла станом на 01.08.2016 – дату укладення спірного договору), Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. 
Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпра (зі змінами) затверджено рішенням Дніпровської міської ради № 6/11 від 21.03.2007 "Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра" (із змінами, які внесені рішенням міської ради № 5/14 від 29.07.2011).
17.10.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" (Закон № 132-ІХ), яким з 01.01.2020 виключено частину 5 ст. 30 та ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 132-ІХ Договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.

Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Тобто, закон передбачає можливість зміни укладеного позивачем та відповідачем Договору, у тому числі відповідно до ст.652 ЦК України, у разі наявності на те визначених законом підстав.
Згідно з ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що, укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору. Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (постанова Верховного Суду від 16.02.2022 у справі №910/13557/21).
Істотна зміна обставин є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17).
Частиною 2 ст. 652 ЦК  передбачено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч.4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч.4 ст.652 ЦК).
Таким чином закон пов`язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 ЦК, при істотній зміні обставин.

Велика Палата Верховного Суду у пунктах 87-89 постанови від 13.07.2022 у справі №363/1834/17 зазначила, що на стабільність договірних відносин можуть вплинути непередбачувані обставини, що виникають після укладення договору, істотно порушують баланс інтересів сторін і суттєво знижують для кожної з них очікуваний результат договору. Право змінити чи розірвати договір у разі істотної зміни обставин, які були визначальними на час його укладення, направлене на захист сторін договору від настання ще більш несприятливих наслідків, пов`язаних із подальшим його виконанням за існування обставин, що відповідають характеристикам, визначеним у ст.652 ЦК. За загальним правилом у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися, укладаючи договір, його можна змінити чи розірвати за згодою сторін. Можливість такої зміни або розірвання може бути обмежена, коли інше передбачає договір або випливає із суті зобов`язання (абз.1 ч.1 ст.651 ЦК). Припис абз.2 ч.1 ст.652 ЦК встановлює критерій, за яким для зміни чи розірвання договору на підставі цієї статті обставини, якими, укладаючи його, керувалися сторони, мають змінитися настільки, що, якби останні могли це передбачити, то б узагалі не уклали договір чи уклали б його на інших умовах. За відсутності істотної зміни обставин, зокрема за незначної їх зміни або за виникнення труднощів у виконанні договору, які сторони могли розумно передбачити, на підставі ст.652 ЦК договір не можна змінити ні за згодою сторін, ні за рішенням суду.
Таким чином, передбачене право на розірвання договору у разі істотної зміни обставин, направлене на захист сторін такого договору від настання ще більш несприятливих наслідків, пов`язаних з подальшим виконанням договору, в умовах виникнення обставин, що відповідають характеристикам, зазначеним в статті 652 ЦК України.
      Істотна зміна обставин, якими сторони керувалися, укладаючи договір, має бути не наслідком поведінки сторін, а бути зовнішньою щодо юридичного зв`язку між ними. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин за рішенням суду, виходячи з принципу свободи договору (п.3 ч.1 ст.3, ч.1 ст.627 ЦК), є винятковим заходом. Для застосування судом відповідного повноваження потрібна як сукупність чотирьох умов, визначених у ч.2 ст.652 ЦК, так і встановлення того, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч.4 ст.652 ЦК), тобто що таке розірвання буде необґрунтованим згідно з принципом "найменших негативних наслідків" для сторін договору (п.90 постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.07.2022 у справі №363/1834/17, постанови Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №910/17469/18 (пункти 41,42), від 19.11.2019 у справі №910/9859/18 (пункти 37, 41 - 44), від 25.02.2020 у справі №922/2279/19 (пункти 8.8 - 8.12), від 19.07.2022 у справі №910/14155/21 (п.8)).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта" зазначає про існування усіх чотирьох умов, визначених ч.2 ст.652 ЦК, які дають підстави для розірвання Договору: 
- на момент укладення Договору сторони не могли виходити з того, що з 24.02.2022, у зв`язку з військовою повномасштабною агресією Російської Федерації, в Україні буде введено воєнний стан. Укладаючи договір про пайову участь, позивач мав на меті будівництво водного комплексу з апартаментами. Відповідно до умов п.2.4. Договору остаточний розрахунок величини пайової участі здійснюється Дніпровською міською радою після надання забудовником документів про затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної вартості будівництва об`єкта, що вводиться в експлуатацію. Обов`язок сплати пайової участі знаходиться в безпосередньому зв`язку із здійсненням будівництва та введенням об`єкта будівництва в експлуатацію. З 24.02.2022 наведені вище обставини вважаються форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили), і з 28.02.2022 позивачем було зупинено будівництво на об`єкті на строк дії воєнного стану. Товариство посилається на лист Торгово-промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, який вважає універсальним сертифікатом, що засвідчує форс-мажорні обставини; 
- така зміна обставин зумовлена причинами, які ТОВ "Дельта" не могло усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися. Такі обставини є форс-мажорними, обставинами непереборної сили;
- виконання договору в обставинах, які настали внаслідок воєнного стану, неможливість виконання будівельних робіт, неможливість здійснювати продаж комерційних та житлових площ у запроектованому об`єкті будівництва,  порушує співвідношення майнових інтересів сторін даного договору. Усунути такі обставини не має можливості, так як реалізація спірного договору безпосередньо пов`язана із здійсненням Товариством будівельної діяльності. Пайовий внесок є платою, яку забудовник має перераховувати за право реалізувати свій проект, що за даних обставин є неможливим;
- із суті договору жодним чином не випливає будь-яких негативних наслідків для відповідача, оскільки у разі розірвання договору для нього не настануть обставини, які б створили негативні наслідки. Позивач після укладення Додаткової угоди № 1 від 18.05.2021 сплатив частину пайової участі у розмірі 4  736  772,09грн. Друга частина пайового внеску повинна бути внесена до прийняття об`єкта в експлуатацію, тобто строк оплати другої частини внеску не настав, тож відповідач не несе жодних ризиків у зв`язку з розірванням договору.
Так, відповідно до звернення ТОВ "Дельта" від 23.05.2016 вх. № 15/181 та техніко-економічних показників по об`єкту погоджених постійною комісією з питань бюджету, фінансів та місцевого самоврядування між Дніпровською міською радою в особі департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради та ТОВ "Дельта" укладено договір про пайову участь № 587 від 01.08.2016 та додаткова угода до нього від 18.05.2021 № 1.
Відповідно до графіку сплати ТОВ "Дельта" перераховано до спеціального фонду міського бюджету кошти в сумі 4736772,09грн. Залишок коштів у сумі 11 052 468,21 грн забудовником не перераховано, Договір у повному обсязі не виконаний.
Разом з цим, рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 03.08.2017 № 575 "Про надання дозволу ТОВ "Дельта" на проектування та будівництво водно-розважального комплексу з апартаментами, у межах переданих замовнику земельних ділянок, по вул. Яружній, 15, вул. Набережній Перемоги, 1Л" зобов`язано ТОВ "Дельта" перерахувати до цільового фонду міського бюджету кошти у сумі 15 789  240,30грн.

В матеріалах справи наявний Договір генерального підряду на капітальне будівництво № 290319 від 29.03.2019, укладений між ТОВ "Дельта" (замовник) та ТОВ "Будівельна компанія "Ольвія" (генпідрядник) є замовником будівництва, об`єктом якого є водно-розважальний комплекс з апартаментами по вул. Яружній,15 та вул. Набережній Перемоги, 1Л (арк.с.68-83, т.1).
На сьогоднішній день ТОВ "Дельта" є замовником будівництва та має намір забудови земельних ділянок для будівництва водно-розважального комплексу з апартаментами по вул. Яружній,15 та вул. Набережній Перемоги, 1Л, що підтверджується: містобудівними умовами та обмеженнями на будівництво водно-розважального комплексу з апартаментами по вул. Яружній,15 та вул. Набережній Перемоги, 1Л від 10.04.2018 № 127, звернення на проектування та будівництво від 03.10.2016 №11/2784, рішенням виконавчого комітету міської ради від 03.08.2017 № 575 "Про надання дозволу ТОВ "Дельта" на проектування та будівництво водно-розважального комплексу з апартаментами, у межах переданих замовнику земельних ділянок, кадастрові номери 1210100000:03:305:0093, 1210100000:03:305:0094, 1210100000:03:305:0128 по вул. Яружній, 15, вул. Набережній Перемоги, 1Л"; дозволом на будівельні роботи; повідомленням про зміну даних в дозволі на будівельні роботи від 14.11.2019 та від 03.03.2020.
Доказів припинення цього договору матеріали справи не містять, тому незалежно від строку дії договору генерального підряду зобов`язання з виконання будівельних робіт має бути виконаним. 
Відповідно, зупинення будівельних робіт на період до закінчення воєнного стану в Україні, не є підставою розірвання договору про пайову участь.

Доводи заявника апеляційної скарги про наявність форс-мажорних обставин (військова агресія Російської Федерації проти України та введення воєнного стану в Україні), які підтверджуються листом Торгово-Промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 відхиляються судом.
Так, за змістом частини другої статті 218 ГК України, підставою для звільнення від відповідальності є тільки непереборна сила, що одночасно має ознаки надзвичайності та невідворотності.
Відповідно до частини другої   статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, зокрема, викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Як зазначено в листі від 28.02.2022, він є загальнодоступним для подальшого спрощення процедури підтвердження форс-мажорних обставин, але не є відповідним сертифікатом. 
У постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них, як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.
За правилами статті статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" видача сертифікату про форс-мажорні обставини здійснюється протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності і сертифікат має отримуватися окремо на кожний конкретний випадок, а також отримується кожним контрагентом самостійно.
Відповідний сертифікат позивачем до матеріалів справи не надано. 
Оцінюючи введення воєнного стану в країні, необхідно враховувати саме фактичні обставини та події, які відбуваються та є пов`язаними з відповідним регіоном. Позивачем не наведено фактичних даних стосовно випадків наявності певної загрози та існування певних фактів з дати зупинення будівельних робіт, з якими позивач пов`язує загрозу руйнування об`єктів житлової та комерційної нерухомості по вул. Яружній, 15 та вул. Н.Перемоги,1Л.

Щодо порушення при виконанні договору про пайову участь співвідношення майнових інтересів сторін і позбавлення заінтересованої сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору, слід зазначити наступне.
Кошти пайової участі мають виключно цільове призначення та спрямовуються для розвитку соціальної інфраструктури та інженерно-транспортних об`єктів відповідного населеного пункту. Відповідно до умов укладеного договору про пайову участь позивач має зобов`язання сплатити залишок коштів в сумі 11 052 468,21грн до введення об`єкта в експлуатацію.
Такий обов`язок у забудовника залишається і у разі відсутності договору про пайову участь, укладення якого не є обов`язковим відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким з 01.01.2020 виключено частину 5 статті 30 та ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Виконання позивачем договору від 01.08.2016 не позбавить останнього як заінтересовану сторону того, на що він розраховував при укладенні цього договору, а саме взяти пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпра.
Таким чином, внесення залишку коштів в сумі 11 052 468,21 грн пов`язано з введенням об`єкта в експлуатацію, будівельні роботи зупинені тільки на період воєнного стану, доказів відмови (розірвання) від договору генерального підряду, оренди земельної ділянки позивачем не надано, що свідчить про намір забудовника продовжити виконання робіт за договором підряду після скасування воєнного стану, із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (позивач).
Отже, в даному випадку відсутня така умова, передбачена ч.2 ст.652 ЦК України, як виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору, оскільки виконання договору не порушує майнові інтереси позивача, так як сплата ним коштів за договором на пайову участь пов`язана із закінчення будівництва. До закінчення будівництва у нього відсутній обов`язок сплачувати кошти.
Оскільки договір про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста є похідним від факту будівництва, то саме по собі зупинення будівництва внаслідок військової агресії Російської Федерації проти України, а не відмова від нього, не є істотною зміною обставин, оскільки обставини не змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Колегія суддів констатує, що позивач не відмовився від будівництва, а лише його призупинив на певний час (до закінчення певних подів). Відтак, він не міг би відмовитися від укладання договору про пайову участь, оскільки за наявності наміру забудовника продовжити виконання робіт за договором будівельного підряду після скасування воєнного стану, участь забудовника у розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста є обов`язковою вимогою Закону.
Відтак, у цій справі відсутні умови, визначені частиною другою статті 652 ЦК України та, відповідно, підстави для розірвання Договору відповідно до ч.1 ст.651, частин 1, 2      ст.652 ЦК.
З урахуванням викладеного, господарський суд прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову про розірвання договору.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності,  правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2023 у справі № 904/2918/22 – залишити без задоволення.
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2023 у справі №904/2918/22– залишити без змін.
Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
         Повний текст постанови виготовлено та підписано 13.04.2023.

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                                                         С.Г. Антонік