справа № 761/18066/22
провадження № 22-ц/824/6144/2023
головуючий у суді І інстанції Савицький О.А.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
         25 квітня 2023 року                                                                             м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Писаної Т.О.
суддів - Приходька К.П., Журби С.О.
за участю секретаря судового засідання - Лащевської Д.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Буждиганчук Євдокія Юріївна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кошарський Олександр Володимирович, Акціонерне товариство «Альфа-Банк», Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та стягнення грошових коштів,

В С Т А Н О В И В:
 
У вересні 2022 року позивач  ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ТОВ «Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус КМНО Буждиганчук Є.Ю., приватний виконавець виконавчого округу   м. Києва Кошарський О.В., АТ «Альфа-Банк», ТОВ «Кредитні ініціативи», ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та стягнення грошових коштів, у якому просила визнати виконавчий напис, вчинений 8 грудня 2020 року приватним нотаріусом КМНО Буждиганчук Є.Ю. та зареєстрований в реєстрі за №6223, таким, що не підлягає виконанню, а також в порядку повернення стягнутих за цим виконавчим написом грошових коштів, стягнути з відповідача на свою користь 38506,86 грн.
Свої вимоги позивачка обґрунтовувала тим, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням встановленого законом порядку, при цьому в порядку примусового виконання вказаного виконавчого напису з неї на користь відповідача стягнуто грошові кошти, які на її думку  останній отримав безпідставно, а тому звернулась до суду з даним позовом.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 до ТОВ «Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Буждиганчук Є.Ю., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва            Кошарський О.В., АТ «Альфа-Банк», ТОВ «Кредитні ініціативи», ТОВ «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та стягнення грошових коштів, було задоволено.
Визнано виконавчий напис, вчинений 8 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Буждиганчук Є.Ю. та зареєстрований в реєстрі за № 6223, таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто з ТОВ «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 40987 грн 86 коп., з яких: 38506 грн 86 коп. - грошові кошти, стягнуті за виконавчим написом; 2481 грн - судові витрати по сплаті судового збору; 14000 грн - витрати на професійну правничу допомогу.    
Не погоджуючись із рішенням суду представник ТОВ «Вердикт капітал» - Іжаковський О.В. звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, включаючи стягнення витрат на правничу допомогу.
Скарга мотивована хибністю висновків суду про відсутність доказів безспірності заборгованості, вказаної у виконавчому написі. Судом не враховано, що вчинення виконавчого напису є нотаріальною дією, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування майна від боржника, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Тобто, право стягувача повинно існувати на момент звернення, бути безспірним та підтверджуватися документами відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Законом не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо розміру боргу, який встановлюється за наслідком перевірки доводів боржника. Суд здійснив хибні висновки та не взяв до уваги, що кредитний договір є належним і допустимим доказом безспірності боргу, не є нікчемним і не визнаний недійсним, а тому діє його презумпція правомірності. Суд не звернув уваги, що для вчинення виконавчого напису існували підстави, передбачені Законом України «Про нотаріат» та ст.ст.599, 610 ЦК України, які регулюють виконання зобов`язання та його наслідки. Оскільки на момент здійснення стягнення, всі дії по виконанню виконавчого напису здійснювалися правомірно, відсутні підстави для повернення стягнутої з позичальника заборгованості за кредитним договором. 
Також вказує, що якщо поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК може застосовуватися тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена або припинена, у тому числі у виді розірвання договору.
Звертає увагу, що станом на час розгляду справи, кредитний договір не визнаний недійсним, не змінений та не розірваний, а отже відсутні підстави для повернення стягнутої з позичальника заборгованості за вказаним кредитним договором в процесі виконання виконавчого напису нотаріуса, оскільки, на момент здійснення такого стягнення, всі дії по виконанню такого виконавчого напису здійснювалися правомірно.
Вважає, що визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню в силу норм чинного законодавства не є підставою для повернення боржнику стягнутих на його підставі коштів в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.
Звертає увагу, що позивачем не було зазначено розподілу сум, які були перераховані стягувану, які є витратами виконавчого провадження, а які винагородою приватного виконавця. Адже, сума, яка відраховується із заробітної плати боржника не повністю перераховується стягувачу, оскільки ЗУ «Про виконавче провадження» передбачає визначення та стягнення із боржника витрат на проведення виконавчих дій, а також стягнення основної винагороди приватного виконавця. Залишок коштів, які після стягнення витрат приватного виконавця, перераховуються лише тоді стягувачу на що не звернув уваги суд першої інстанції.Вказує, що доказів, якими б було розподілено кошти, перераховані на рахунок стягувача та на рахунок приватного виконавця матеріали справи не містять.
Також вказує, що до позовної заяви не було надано документів, які визначені законом на підтвердження понесених витрат на надання правової допомоги. Матеріали справи не містять переліку наданих адвокатом правничих послуг. Вважає, що справа про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не є складною та відноситься до категорії малозначних справ і доводи наведені в позові ґрунтуються на загально відомих висновках, які зазначені в постановах Великої Палати Верховного Суду. Зазначає, що вартість адвокатських послуг є значно завищеною порівняно з іншими витратами на адвокатські послуги в аналогічних справах та є неспіврозмірними у порівнянні з обсягом виконаних робіт, складністю справи та ринковими цінами на адвокатські послуги.
7 березня 2023 року позивач  ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу, де вказала, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення і правомірно задовольнив її позов, а доводи апеляційної скарги ТОВ «Вердикт Капітал» є безпідставними і надуманими, не ґрунтуються на вимогах закону, не спростовують висновків суду.
Відповідач ТОВ «Вердикт Капітал» належним чином повідомлений про час розгляду справи, що стверджується направленою згідно ч.6 ст.128 ЦПК України на його електронну адресу, вказану ним у апеляційній скарзі, судовою повісткою, до суду не з`явився, причин неявки не повідомив, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Представник позивача  ОСОБА_1 - адвокат Крикунов О.В. в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Треті особи належно повідомлені про розгляд, не з`явилися, причин неявки не повідомили.
На підставі ст. 372 ЦПК України колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін, що не з`явились, оскільки відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника чи сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 24 січня 2018 року у справі №907/425/16.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Частиною 1 статті 367 ЦК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково доданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із частиною 1 статті 376 ЦК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки доведеністю вимог позивача та наявністю передбачених законом підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
При цьому суд виходив з того, що вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності нотаріально посвідченого кредитного договору, суперечить закону і має наслідок визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Також, суд вказав, що оскільки виконавчий напис визнано таким, що не підлягає виконанню, то відпали правові підстави для набуття ТОВ «Вердикт Капітал» примусово стягнутих з ОСОБА_1 за виконавчим написом грошових коштів у сумі 38 506,86 грн.
Колегія суддів частково погоджується із такими висновками суду першої інстанції.
Судом встановлено, що 8 грудня 2020 року приватним нотаріусом КМНО Буждиганчук Є.Ю. було вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за № 6223, про стягнення з  ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал», яке є правонаступником АТ «Альфа-Банк», заборгованості за кредитним договором № 500958479, укладеним 1 вересня 2014 року між АТ «Альфа-Банк» та  ОСОБА_1 , яка виникла за період з 16 січня 2019 року по 20 листопада 2020 року в сумі 107 070,12 грн, а разом з платою за вчинення цього виконавчого напису загальна суму, що підлягала стягненню з  ОСОБА_1 становила             108 070,12 грн.
Також встановлено, що кредитний договір № 500958479 від 1 вересня 2014 року, який був укладений між АТ «Альфа-Банк» та  ОСОБА_1 , нотаріально не посвідчувався, що підтверджується його копією, яка міститься у матеріалах справи.
За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.
Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від  22  лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме в частині: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу»; п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.
Встановлені судом обставини у цій справі свідчать, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 8 грудня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.
Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) ? «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».
Позивач звертаючись до суду, як на підставу для задоволення позовних вимог посилався на те, що укладений між банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Отже, за змістом позову чітко визначено підстави оскарження спірного виконавчого напису, зокрема вказано: вчинення виконавчого напису, нотаріусом відбулося за договором укладеним у простій письмовій формі, а тому суперечить діючому законодавству, оскільки передбачається можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору; виконавчий напис вчинено нотаріусом поза межами строку визначеного положеннями ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Так, оцінивши доводи позивача суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідні вимоги позивача є обґрунтованими.
Як вказано у позові та підтверджується матеріалами справи, кредитний договір №500958479 від 1 вересня 2014 року, на якому вчинено виконавчий напис, вчинено в простій письмовій формі.
Діючим законодавством станом на момент вчинення виконавчого напису (8 грудня 2020 року) та на даний час вчинення виконавчого напису на підставі правочинів вчинених в простій письмовій формі (не в нотаріальній формі), зокрема, Кредитного договору в простій письмовій формі - не передбачено.
Неможливість вчинення виконавчого напису на кредитному договорі без його нотаріального посвідчення відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17 (провадження №12-5гс21) та висновкам Верховного Суду, що зокрема викладені у постановах Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року у справі №172/1652/18, від 12 березня 2020 року у справі №757/24703/18-ц.
Правовий висновок полягає у тому, що вчинення виконавчого напису можливе лише на оригіналі нотаріально посвідченого договору, а не на правочині, вчиненому у письмовій формі. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (п. 95).
Вказаний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду підтверджує правильність висновків суду першої інстанції та спростовує доводи апеляційної скарги, в частині чинності постанови №1172 та можливості вчинення виконавчого напису на договорі, вчиненому в письмовій формі.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Із матеріалів справи вбачається, що спірний виконавчий напис № 6223 від 8 грудня 2020 року вчинений приватним нотаріусом КМНО Буждиганчук Є.Ю. на кредитному договорі, вчиненому у письмовій формі. До матеріалів справи позивачем надано власний примірник такого договору.
Відповідачем, як правонаступником кредитора, не було надано доказів наявності оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору ні суду першої інстанції ні суду апеляційної інстанції.
Згідно ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно вимог ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Таким чином, матеріали справи не містять доказів надання кредитором приватному нотаріусу необхідних для вчинення виконавчого напису документів, а саме оригіналу нотаріально посвідченого договору (договорів) і документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.
Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки суду не було надано доказів на підтвердження того, що відповідач звертаючись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, надавав необхідні для вчинення такої дії документи.
Також, самостійною підставою, що була заявлена у цьому позові, для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є вчинення такої дії нотаріусом за обставин, які свідчать, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17 (провадження №12-5гс21) зроблено висновок про те, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України "Про нотаріат", безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Главою 19 ЦК України визначено строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу, тобто позовну давність.
Можливість поновлення нотаріусом строку на пред`явлення стягувачем грошової вимоги до боржника не передбачена а ні Законом України «Про нотаріат», а ні Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Згідно п. 3.4 гл. 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, тобто з дня, коли стягувач (кредитор) дізнався або повинен був дізнатися про те, що його право на належне виконання зобов`язання боржником порушено.
Строк, пропущений стягувачем навіть з поважних причин, не може бути поновлений нотаріусом. Пропуск стягувачем строку давності не позбавляє його права на звернення до суду з відповідним позовом.
За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.
Так, як убачається із матеріалів справи та не спростовано відповідачем, відповідно до умов кредитного договору № 500958479 від 1 вересня 2014 року укладеним між позивачем ОСОБА_1 та АТ «Альфа Банк», платежі за даним кредитним договором повинні сплачуватися частинами щомісячно, починаючи від 2 жовтня 2014 року та закінчуючи 2 вересня 2019 року. Виконавчий напис вчинено 8 рудня 2020 року.
Оскільки відповідно до умов договору погашення кредиту, процентів та інших платежів повинно здійснюватися позичальником частинами кожного місяця, початок позовної давності для стягнення цих платежів обчислюється з моменту (місяця) невиконання позичальником кожного із цих зобов`язань. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не пересвідчився у тому, що з дня виникнення права вимоги по вказаному кредитному договору минуло не більше трьох років. Період стягнення у виконавчому написі зазначено з 16 січня 2019 року по 20 листопада 2020 року, тоді як кредитний договір укладався ще у 2014 році строком до 2 вересня 2019 року.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність оскаржуваного рішення, яким визнано виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню внаслідок недотримання стягувачем під час звернення до нотаріуса вимог ст. 87 та 88 Закону України "Про нотаріат".
Щодо вимог про повернення стягнутих з позивачки за виконавчим написом грошових коштів у порядку його примусового виконання, як таких, що отримані відповідачем безпідставно, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин першої, другої статті 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
За правовою природою конструкція зобов`язання, що виникає з безпідставного набуття майна (безпідставного збагачення), є формою реалізації охоронного правовідношення та виконує компенсаторну функцію. Зобов`язання, що виникають внаслідок безпідставного збагачення є протилежністю до зобов`язання з правочинів (договорів). Правочин, зокрема договір, як належна правова підстава встановлює зобов`язання з передання речі, виконання робіт (надання послуги), сплати коштів. Відповідно, за відсутності (або у подальшому відпадіння) правової підстави в особи виникає зобов`язання повернути те, що було отримано безпідставно (кондикція). Отримання майна, набутого без підстави, призводить до реституційного ефекту, прямо протилежного тому, що передбачено договором. Загальною ознакою кондикції є відсутність (або відпадіння у подальшому) правової підстави для утримання майна, набутого особою, до якої потерпілий звертається з кондикційним позовом.
Зі змісту статті 1212 ЦК України можна зробити висновок, що особа, яка внаслідок правомірних або неправомірних дій або подій безпідставно збагатилася в результаті невигідних наслідків для іншої особи, зобов`язана повернути безпідставно набуте майно цій особі. Будь-яке збагачення визнається безпідставним, якщо особа, що збагатилася, не мала права на збагачення за рахунок потерпілого, або в разі, коли потерпілий не погоджувався на настання не вигідних для себе наслідків. Не має права на збагачення особа, що отримала його за недійсним актом, судовим рішенням або недіючою нормою права. Збагачення є безпідставним, і якщо потерпілий сам надав його для мети, що не була досягнена, або з очікуванням, яке не справдилося.
Про виникнення зобов`язання, що виникають внаслідок безпідставного збагачення або збереження майна можна говорити у тому разі, коли дії особи або події призводять до протиправного результату, що юридично не обумовлений виникненням майнових вигод на стороні однієї особи за рахунок іншої. Саме цей протиправний результат у виді юридично безпідставних майнових вигод, що перейшли до набувача, є фактичною підставою для виникнення зобов`язань з повернення  безпідставного збагачення.
Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Для виникнення зобов`язань із повернення безпідставного набутого майна необхідно, щоб майно було набуте або збережене безпідставно. Безпідставним є набуття або збереження, що не ґрунтується на законі, іншому правовому акті або правочині.
Набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо його правова підстава відпала згодом. Відпадіння правової підстави полягає у зникнення обставин, на яких засновувалась юридична обґрунтованість набуття (збереження) майна.
Одним із випадків відпадіння підстави набуття (збереження) може бути скасування вищою інстанцією рішення суду, що набуло чинності, або визнання судом таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, на підставі якого було здійснено стягнення майна (коштів).
Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83 цього Кодексу, вимагає установлення абсолютної безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору. Ознаки, характерні для кондиції, свідчать про те, що пред`явлення кондиційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.
Судовий акт про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,  який набрав законної сили і за яким відбулося повне або часткове виконання є правовою підставою для виникнення зобов`язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, оскільки з моменту ухвалення такого судового акту правова підстава вважається такою, що відпала. Відповідно до статті 1212 ЦК України у такому разі набувач такого майна з моменту набрання судовим актом законної сили, зобов`язаний повернути потерпілому все отримане майно.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі виконавчого напису, вчиненого 8 грудня 2020 року, приватним нотаріусом КМНО Буждиганчук Є.Ю. та зареєстрованого в реєстрі за № 6223, приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Кошарським О.В. було відкрито виконавче провадження № 63968202.
Відповідно до довідки від 17 серпня 2022 року № 1024, позивачка отримує заробітну плату за місцем роботи у ДУ «Національний Інститут хірургії та трансплантології імені О.О. Шалімова», з якою згідно постанови від 24 грудня 2020 року, винесеної у рамках виконавчого провадження № 63968202, утримано 38 506,86 грн.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов у частині вимог про стягнення грошових коштів в сумі 38 506,86 грн підлягає також задоволенню, оскільки відпали правові підстави для набуття ТОВ «Вердикт Капітал» примусово стягнутих з ОСОБА_1 за виконавчим написом грошових коштів у сумі 38 506,86 грн, з підстав визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника відповідача  про те, що судом першої інстанції  не було встановлено розміру грошових коштів, які фактично були отримані за виконавчим провадженням відповідачем.
Так, із звітів про здійснені відрахування та виплати ДУ «Національний Інститут хірургії та трансплантології імені О.О. Шалімова», які містяться в матеріалах справи, вбачається, що відрахування були здійснені на підставі постанови від 24124,2020 ВП №63968202 виданої за виконавчим документом № 6223 від 8 грудня 2020 року приватним нотаріусом КМНО Буждиганчук Є.Ю. (частка стягнення 20%) (а.с. 23-24).
Згідно постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника за ВП № 63968202 від 24 грудня 2020 року відрахування із доходів боржника було здійснено у відповідності до чинного законодавства на користь стягувача за наступними реквізитами: Виконавчий округ міста Києва Приватний виконавець    Кошарський О.В., у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 119 231,03 грн (з урахуванням мінімальних витрат виконавчого провадження та основної винагороди виконавця) (а.с. 26).
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи містять докази перерахування стягнутих на підставі постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського О.В. коштів саме приватному виконавцю. Доказів щодо розміру суми, яка була отримана ТОВ «Вердикт Капітал», матеріали справи не містять.
Разом з тим, 14 квітня 2023 року ОСОБА_1 подала до апеляційного суду клопотання про долучення додаткових доказів у спростування доводів апеляційної скарги, а саме, копію відповіді приватного виконавця Кошарського О.В. від 10 квітня 2023 року за                          № 63968202/1716 на адвокатський запит представника позивача Крикунова О.В. від 5 квітня 2023 року за № 26 про надання інформації стосовно стягнутих з боржника коштів за виконавчим провадженням № 63968202 та копії платіжних інструкцій, щодо розподілу стягнутих коштів за виконавчим провадженням № 63968202, за якими здійснено розподіл стягнутих коштів.
Відповідно до частин другої - третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
За змістом ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Водночас пунктами третім - четвертим частини п`ятої ст. 12 ЦПК України передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Колегія суддів вважає, що подані позивачем до суду апеляційної інстанції докази мають істотне значення для правильного вирішення справи, а тому такі докази беруться апеляційним судом до уваги.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.(ч.ч.1,2 ст. 77 ЦПК України)
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст. 78 ЦПК України).
Так, із відповіді приватного виконавця Кошарського О.В. від 10 квітня 2023 року за   № 63968202/1716 на адвокатський запит представника позивача Крикунова О.В. від 5 квітня 2023 року за № 26 про надання інформації стосовно стягнутих з боржника коштів за виконавчим провадженням № 63968202 вбачається, що в межах  виконавчого провадження № 63968202, з боржника ОСОБА_1 було стягнуто грошових коштів в розмірі 38 506,86 грн. Зазначені грошові кошти з депозитного рахунку приватного виконавця розподілені наступним чином: витрати приватного виконавця на відкриття ВП № 63968202 - 69 грн; мінімальні витрати приватного виконавця - 284,90 грн; основна винагорода приватного виконавця - 3 468,45 грн; кошти перераховані на користь стягувача - 34 684,51 грн. Зазначене також підтверджується копіями платіжних інструкцій, за якими здійснено розподіл стягнутих коштів.
У зв`язку із викладеним, колегія суддів вважає, що з відповідача на користь позивача підлягають до стягнення грошові кошти, які були перераховані на рахунок саме стягувача ТОВ «Вердикт Капітал» у розмірі 34 684,51 грн.
Отже, матеріали справи не містять доказів безпідставного отримання відповідачем решти суми коштів, які помилково судом першої інстанції були визнані доведеними. Тому оскаржуване рішення підлягає зміні в частині розміру присуджених до стягнення сум.
Відповідно до частини 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Із матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду ОСОБА_1 підлягав сплаті судовий збір у розмірі 2 481 грн (1 майнова вимога - 992,40 грн, 1 немайнова вимога - 992,40 грн та забезпечення позову - 496,20 грн).
Апеляційним судом було задоволено апеляційну скаргу відповідача в частині вимог майнового характеру на 10%, а тому з відповідача на користь позивача  підлягає стягненню судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції у розмірі 2 381,76 грн. 
Звертаючись до суду із апеляційною скаргою, підлягав сплаті відповідачем судовий збір у розмірі 3 721,50 грн.
Так, оскільки апеляційну скаргу відповідача було задоволено частково, а саме на 5% (1 майнова вимога), тому з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 186,08 грн.
Відповідно до частини 10 статті 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
Таким чином за рахунок відповідача підлягають відшкодуванню позивачеві судовий збір у розмірі 2 195,68 грн (2 381,76-186,08).
Судові витрати складаються окрім судового збору також з інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких в тому числі належать витрати на професійну правничу допомогу  (ч.ч.1 та 2 ст.133 ЦПК України).
Так, позивач просив відшкодувати за рахунок відповідача витрати на правничу допомогу, орієнтовний розмір якого у сумі 14000 грн, заявлено у позовній заяві. Судом першої інстанції вимоги щодо стягнення на користь позивача за рахунок відповідача витрат на правничу допомогу у розмірі 14 000 грн задоволено.
Відповідач не погоджувався із таким розміром витрат на правничу допомогу та просив зменшити їх розмір з тих підстав, що справа про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не є складною та відноситься до категорії малозначних справ і доводи наведені в позові, ґрунтуються на загальновідомих висновках Верховного Суду, що свідчить про усталеність відповідної практики. 
Відповідач вважає вартість адвокатських послуг завищеною порівняно з іншими витратами на адвокатські послуги в аналогічних справах.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Однак із обґрунтованістю наведених заперечень суд першої інстанції правильно не погодився, оскільки відповідна справа не відноситься до категорії малозначних справ, а наведені доводи щодо неспіврозмірності витрат на правничу допомогу носять характер припущень, доказів у спростування обґрунтованості розміру витрат на правничу допомогу не надано. Не заслуговують на увагу також посилання на інші справи, у яких судами було задоволено інші розміри стягнення витрат на правничу допомогу, оскільки відсутня інформація, що у цих справах інтереси позивача представляв той самий адвокат.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо недоведеності витрат на правничу допомогу, колегія апеляційного суду визнала їх безпідставними.
Згідно приписів частин 1 - 6 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами пропорційно до розміру задоволених вимог.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
У підтвердження понесених витрат стороною позивача було надано договір про надання правової допомоги № 1/9/22 від 1 вересня 2022 року, укладений між ОСОБА_1 та адвокатом Крикуновим О.В., який діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 5174/10, виданого на підставі рішення Ради адвокатів Київської області від 17 липня 2014 року № 15. Відповідно до пункту 3 договору, за правову допомогу, передбачену п. 1.2. договору клієнт сплачує адвокату винагороду в сумі 2 000 грн за годину роботи адвоката. До вартості робіт по договору включається надання консультацій, ознайомлення з матеріалами справи, фактичний час витрачений адвокатом на проїзд до суду, підготування адвокатом позовних заяв, заяв про забезпечення позову або доказів, заяв про відшкодування судових витрат та інших процесуальних документів, пов`язаних з розглядом справи в судах на території України (а. с. 34). Також було надано акт виконаних робіт від 6 вересня 2022 року, згідно договору № 1/9/22 від 1 вересня 2022 року, відповідно до якого виконані роботи по договору, а саме: надання правової консультації (кількість годин 0,5, вартість послуг адвоката за годину 2 000 грн, оплачено адвокату 1 000 грн), підготовка та складання позовної заяви (кількість годин 5,0, вартість послуг адвоката за годину 2 000 грн, оплачено адвокату 10 000 грн), підготовка та складання заяви про забезпечення позову (кількість годин 1,5, вартість послуг адвоката за годину 2 000 грн, оплачено адвокату 3 000 грн), а всього виконано робіт по договору та сплачено коштів адвокату 14 000 грн (а. с. 33); квитанція до прибуткового касового ордера № 1/6/9 від 6 вересня 2022 року на суму 14 000 грн (а.с. 33).
Отже, доводи апеляційної скарги про відсутність в матеріалах справи доказів понесення витрат на правничу допомогу, не заслуговують на увагу, оскільки позивачем до суду були надані достатні докази реальності адвокатських витрат, що підтверджують розумність їх розміру.
Витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. Дана позиція є усталеною і підтверджується численними постановами Верховного Суду, наприклад у справах №9.23/560/17, №329/766/18, №178/1522/18.
Разом з тим, оскільки колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовну на суму 34 684,51 грн, то витрати на правничу допомогу підлягають до стягнення пропорційно до задоволених позовних вимог у розмірі.
Як вбачається із матеріалів справи ціна позову при зверненні до суду складала 38 506,86 грн, а позов задоволено на суму 34 684,51 грн. Отже, за наслідками розгляду апеляційної скарги розмір задоволених позовних вимог складає 90 %.
Таким чином, витрати на правову допомогу у суді першої інстанції підлягають відшкодуванню відповідачем позивачеві у розмірі 13 300 грн.
Крім того, за результатом апеляційного розгляду, позивач просить відшкодувати їй витрати на правничу допомогу за розгляд справи в апеляційному суді у розмірі 8 000 грн, які підтверджуються актом виконаних робіт від 25 квітня 2023 року та квитанцією до прибуткового касового ордеру №12 від 25 квітня 2023 року. До клопотання надані докази направлення клопотання стороні відповідача.
Беручи до уваги викладене апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції у розмірі 7 600 грн, а саме пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
 
Керуючись ст.ст. 365, 367,369,374,375,381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал» задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року в частині стягнення грошових коштів з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 змінити, стягнувши 34 684 (тридцять чотири тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 51 коп. основної суми, 2 195 (дві тисячі сто дев`яносто п`ять) грн 68 коп. судового збору та 20 900 (двадцять тисяч дев`ятсот) грн витрат на правову допомогу у суді першої та апеляційної інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                 Т.О. Писана
 
Судді                                                                              К.П. Приходько
 
                                                                                        С.О. Журба