УХВАЛА                                                                                                
25 травня 2023 року
м. Київ
Справа № 722/594/22
Провадження № 13-27кс23
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,   ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 
перевірила наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду матеріалів провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_17 в    інтересах засудженого ОСОБА_18 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо нього і
встановила:
За вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2022  року ОСОБА_18 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст.  185 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_18 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.  75  КК ОСОБА_18 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
14 липня 2022 року Чернівецький апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й  ухвалив свій вирок, яким призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст.185 КК - на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК суд призначив ОСОБА_18 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Як установили суди, 08 лютого, а також повторно 08 та 09 березня 2022 року ОСОБА_18 шляхом проникнення до різних приміщень на території с. Білоусівки Дністровського району Чернівецької області в умовах воєнного стану викрав чуже майно вартістю 4781,30 грн, 2533,30 грн та 7807,60 грн відповідно.
Не погодившись із вироком апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу, в    якій просить на підставах, визначених п. 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), пом`якшити призначене засудженому покарання, застосувавши положення ст. 69 КК, посилаючись на те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 65 КК не врахував повною мірою всіх установлених у справі обставин, що пом`якшують покарання, зокрема щирого каяття засудженого, добровільного відшкодування заподіяної шкоди, активного сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінальних правопорушень унаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин та перебування на його утриманні двох малолітніх дітей.
Мотиви передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду
Ухвалою від 28  березня 2023  року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, Суд, Касаційний кримінальний суд) передала матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_18 на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої ч. 5 ст.  434-1 КПК, оскільки, на переконання колегії суддів, матеріали провадження містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Касаційний кримінальний суд окреслив виключну правову проблему як необхідність вирішення питання щодо тлумачення ч. 4 ст. 185 КК у частині застосування цієї норми за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану».
На обґрунтування свого рішення колегія суддів зазначає, що Законом України від 03  березня  2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» були внесені зміни до частини четвертої статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: вони доповнені кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану». Усі злочини, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення та інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір тощо) судами кваліфікуються за частиною четвертою зазначених статей.
Колегія суддів вважає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» як такої, що означає «в період дії режиму воєнного або надзвичайного стану» суперечить точному змісту закону і меті, яку ставив законодавець, запроваджуючи зміни до КК. Також в ухвалі Суду зазначено про тісний зв`язок кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» в частині четвертій статей 185-187, 189, 191 КК із пунктом 11 ч. 1 ст. 67 КК (вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій), які, на думку колегії суддів, мають однакову правову природу.
Крім того, Касаційний кримінальний суд вважає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без урахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч.  2 ст. 61 Конституції України. На думку Суду, особи, які використали фактичні обставини воєнного чи надзвичайного стану, і особи, які вчинили злочини за звичайних обставин, знаходяться в суттєво різному становищі. При цьому колегія суддів, аргументуючи зазначене, посилається на те, що практика судів першої й    апеляційної інстанцій демонструє масове і послідовне застосування неправильного тлумачення закону про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів зазначає, що тлумачення кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину в  умовах воєнного або надзвичайного стану» як такої, що означає «в період дії режиму воєнного або надзвичайного стану», призводить до того, що правопорушення, які до внесення законодавчих змін розглядалися як злочини невеликої тяжкості або навіть як проступки, розглядаються як тяжкий злочин.
На переконання колегії суддів, у цьому провадженні немає підстав для передачі його на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, оскільки Касаційний кримінальний суд не робив висновків із цього питання.
Натомість питання системного тлумачення кримінального закону з урахуванням його мети і призначення, а також ролі Верховного Суду в цілому в забезпеченні належного функціонування судової системи для захисту від невиправдано диспропорційного і дискримінаційного використання інструментів карної політики свідчать про існування виключної правової проблеми, що є вкрай актуальною з  огляду на суспільно-політичні процеси в державі і розв`язання якої є необхідним для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. 
Позиція Великої Палати
Згідно із ч. 6 ст. 434-2 КПК Велика Палата має перевірити підстави для передачі кримінального провадження на її розгляд.
За змістом положень ч. 5 ст. 434-1 КПК Суд наділений правом передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати, якщо дійде обґрунтованого висновку про те, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Відповідно до ч. 4 ст. 434-2 КПК ухвала про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати має бути належним чином умотивована.
Як раніше вже неодноразово наголошувалось у рішеннях Великої Палати, при тлумаченні поняття «виключна правова проблема» необхідно виходити з кількісних та якісних показників, які можуть її становити. Зокрема, за кількісним показником виключна правова проблема зазвичай виникає не в одиничній правовій ситуації, а   в  невизначеній кількості кримінальних проваджень, крім того, така правова проблема може мати триваючий характер і виникати ще під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.
Водночас якісні показники становлять змістовий та процедурний критерії визначення наявності виключної правової проблеми. За змістовим критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. За своєю правовою природою виключна правова проблема має зачіпати фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи.
За процедурним критерієм виключна правова проблема може мати місце за відсутності, неефективності або вичерпаності національних процесуальних механізмів її вирішення іншим способом, крім як використання повноважень Великої Палати Верховного Суду.
Проте ухвала колегії суддів не містить обґрунтування виключності правової проблеми і того, що передача кримінального провадження на розгляд Великої Палати необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
У своєму рішенніпро передачу кримінального провадження колегія суддів як виключну правову проблему визначила необхідність тлумачення та розуміння змісту ч. 4 ст. 185 КК щодо кваліфікуючої ознаки крадіжки, вчиненої в «умовах воєнного або надзвичайного стану», та застосування принципу індивідуалізації покарання за цей злочин в умовах воєнного стану. За змістом ухвали, це питання виникло через неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій цієї кваліфікуючої ознаки як такої, що означає «в період дії режиму воєнного або надзвичайного стану».
Обґрунтовуючи наявність виключної правової проблеми, колегія суддів наводить дані за пошуковим запитом у Єдиному державному реєстрі судових рішень щодо збільшення кількості вироків за ч. 4 ст. 185 КК та зазначає, що таку тенденцію неможливо пояснити інакше ніж застосуванням ознаки «в умовах воєнного стану».
На думку колегії суддів, зазначена ситуація призводить до того, що суди нижчих інстанцій, у переважній більшості випадків призначають винним покарання у виді 5  років позбавлення волі і, розуміючи його очевидну невідповідність тяжкості правопорушення, звільняють засуджених від відбування покарання з   випробуванням, що, як зазначає Суд, спотворює інститут звільнення від відбування покарання. 
Указуючи на наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, колегія суддів зазначає, що наразі Касаційний кримінальний суд не робив висновків із зазначеного питання, що унеможливлює передачу цього кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати. 
Разом з тим, як убачається з ухвали про передачу, після внесення Законом України від  03  березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» змін до частини четвертої статей 185-187, 189 та 191 КК, а саме доповнення їх кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану», суди першої та апеляційної інстанцій однаково підійшли до застосування таких норм матеріального права, формуючи у цьому контексті єдину правозастосовну практику. 
Правову позицію щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (ч. 4 ст.  185 КК), відповідно до якої кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з  використанням умов воєнного стану, висловив і Касаційний кримінальний суд, зокрема, в ухвалі від 17 січня  2023 року (справа № 404/3367/22, провадження № 51-207ск23). Як убачається зі змісту цієї ухвали, касаційна скарга була подана з підстав, які за своїм змістом є аналогічними до питань, означених колегією суддів на обґрунтування наявності виключної правової проблеми в цьому кримінальному провадженні. 
Крім того, як видно з даних Єдиного державного реєстру судових рішень, така позиція Касаційного кримінального суду також є сталою, оскільки неодноразово переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою (ухвала від  23  листопада 2022 року, справа № 466/1973/22; ухвала від 05  грудня 2022 року, справа № 175/965/22; постанова від 02 березня 2023 року, справа № 477/378/22). Інших правових позицій щодо зазначеного питання суд касаційної інстанції не висловлював.
Отже, твердження колегії суддів про те, що Касаційний кримінальний суд не робив висновків із зазначеного питання, є помилковим. 
Велика Палата наголошує, що висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні Касаційного кримінального суду у формі постанови, у тому числі із заголовком «Висновок», це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження,  викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права.
Натомість звужене тлумачення поняття «висновок щодо застосування норми права» може призвести до формування суперечливої практики найвищої судової інстанції, що не відповідає її завданням, визначеним ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус судів», а саме забезпечення сталості та єдності судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. 
Наведеного при зверненні до Великої Палати враховано не було, а отже, поза увагою колегії суддів залишено положення частин 1 та 2 ст. 434-1 КПК, відповідно до яких суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд палати, до якої входить така колегія / об`єднаної палати, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів цієї палати / іншої палати. 
Отже, колегія суддів, звертаючись до Великої Палати, не навела ані якісних, ані кількісних критеріїв виключної правової проблеми, зокрема не обґрунтувала відсутності сталості судової практики, недостатності законодавчого регулювання, існування колізій, що, у свою чергу, порушує фундаментальні права та свободи людини. 
Крім того, колегія суддів, ставлячи під сумнів правильність тлумачення судами п.  4 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину «в умовах воєнного стану» та, відповідно сформованої на цій основі сталої судової практики, залишила поза увагою процесуальний механізм, визначений законодавцем у ст. 434-1 КПК, щодо можливості відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, шляхом передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати.
З урахуванням викладеного Велика Палата дійшла висновку про відсутність підстав для передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_18 на її розгляд. А тому справа підлягає поверненню для подальшого розгляду відповідною колегією суддів. 
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Велика Палата 
постановила:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_17 в     інтересах засудженого ОСОБА_18 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо останнього повернути колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Суддя-доповідач                                                                                      ОСОБА_1          
Судді:                                                ОСОБА_2                                    ОСОБА_10 
ОСОБА_3                               ОСОБА_11 
ОСОБА_4                                       ОСОБА_12 
ОСОБА_5                                                ОСОБА_13 
                                                           ОСОБА_6                            ОСОБА_14 
                                                           ОСОБА_7                            ОСОБА_15 
                                                           ОСОБА_8                                          ОСОБА_16 
ОСОБА_9 

Відповідно до ч. 3 ст. 441 КПК України ухвалу оформила суддя ОСОБА_8