КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М           У К Р А Ї Н И
 
08 червня2023 року                                                                                   м. Київ
 
Унікальний номер справи № 760/26820/20
Апеляційне провадження № 22-ц/824/2145/2023
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   головуючого - Левенця Б.Б.,
   суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.,   
   за участю секретаря судового засідання - Гаврюшенко К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Коробенка С.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Філайт», третя особа: ОСОБА_2 , про захист трудових прав, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення коштів, -
 
в с т а н о в и в :
 
У грудні 2020 року позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просив встановити факт порушення трудових прав, яке полягало у недопущенні ОСОБА_1 до робочого місця та покладення на нього додаткових, не передбачених трудовим договором, обов`язків зварювальника. Також позивач просив скасувати наказ № 45-к від 17 листопада 2020 року про його звільнення, поновити його на роботі машиністом-кочегаром котельні та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу (т. 1 а.с. 1-10).
В обґрунтування позову зазначав, що 20 жовтня 2020 року він був прийнятий на роботу в ТОВ «Філайт» на посаду кочегара-машиніста, оплата праці, за домовленістю, становила 930 грн. на добу.
Позивач зазначав, що він добросовісно виконував свої зобов`язання, швидко опанував специфіку роботи з новим для нього котлом-утилізатором, приносив власний захисний одяг в котельню, щоб робота не зупинялася, тобто з усією відповідальністю поставився до роботи.
Вказував, що 14 листопада 2020 року ОСОБА_2 , який працював техніком в котельні, вирішив використати його в роботі, яка не передбачена для штатної посади кочегара, зокрема в якості зварювальника. Спершу позивач погодився виконати деякі роботи, проте висловив йому з цього приводу зауваження, наголосивши, що додаткова робота має оплачуватися окремо. 
17 листопада 2021 року у телефонній розмові ОСОБА_2 було запропоновано написати позивачу заяву заднім числом про звільнення за власним бажанням, проте він відмовився це зробити.
Наступного дня і в подальшому позивача не було допущено на робоче місце, у зв`язку з чим позивач декілька разів звертався до поліції для фіксації даного факту.
Лише 26 листопада 2020 року, отримавши поштою копію наказу ТОВ «Філайт» №45-к від 17 листопада 2020 року, позивач дізнався, що його було звільнено в односторонньому порядку.
Позивач вважає, що вказаний наказ був прийнятий керівником ТОВ «Філайт» на підставі завідомо неправдивої інформації про начебто невідповідність позивача займаній посаді, наданої ОСОБА_3 , якого не влаштовувало, що позивач відмовився виконувати додатково функції зварювальника (т. 1 а.с. 1-10).
У червні 2021 року відповідач подав відзив на позовну заяву, в якій проти задоволення позову заперечував. Зазначив, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на посаду машиніста (кочегара) котельні з 21 жовтня 2020 року за сумісництвом з випробувальним терміном на 1 місяць.
Протягом випробувального терміну позивач проявив себе непрофесійно, відповідачем було встановлено факт невідповідності працівника виконуваній роботі, що підтверджено доповідною розпискою начальника котельні ОСОБА_2 від 14 листопада 2020 року, у зв`язку з чим ОСОБА_1 було попереджено про його звільнення протягом випробувального терміну. Позивач відмовився ознайомитися з вказаним попередженням, що підтверджується відповідним актом від 14 листопада 2020 року. Враховуючи, що копію наказу про своє звільнення ОСОБА_1 також відмовився отримати, копія була направлена на його адресу поштою. При цьому, відповідачем був зроблений розрахунок оплати праці позивача за фактично відпрацьований час та перерахована відповідна сума на картковий рахунок.
З урахуванням положень профільного законодавства позивач був прийнятий на роботу із випробуванням на 1 місяць, протягом якого виявились невідповідність працівника виконуваній роботі, внаслідок чого останній був звільнений. Жодних порушень законодавства про працю та охорону праці, як вважає відповідач, ним не допущено при звільненні позивача, що також встановлено перевіркою профільного управління (т. 1 а.с. 67-72).
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року у задоволенні вказаного позову відмовлено. Судові витрати покладено на ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 153,156-159).
Не погодившись з рішенням районного суду, 26 грудня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду та направити справу на новий судовий розгляд (т. 1 а.с. 167-178, 201-207).
На обґрунтування доводів апеляційних скарг зазначав, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, судом порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права. Судом незаконно відхилено клопотання про заміну свідка, відхилено клопотання про поновлення строку на вчинення процесуальної дії для збільшення позовних вимог. Вказував, що при прийнятті на роботу відповідачем не було проведено медичне обстеження позивача та не перевірено його знання щодо відповідності зайнятій посаді. Вважає, що доповідна записка ОСОБА_2 є безпідставною, оскільки він не наділений повноваженнями на підставі закону проводити перевірку знань кочегарів в ТОВ «Філайт». Крім того, кочегари на іспитовому терміні не мають права самостійно виконувати трудові обов`язки, а з ними в обов`язковому порядку має бути присутній ОСОБА_2 , проте,  ОСОБА_2 встановив відеокамери спостереження та не з`являвся на роботі. Вважає, що судом першої інстанції не встановлено усі обставини справи та не досліджено докази, не мотивовано рішення суду про відмову у задоволенні позову, тому справу слід повернути до суду першої інстанції на новий розгляд.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення суду Солом`янського районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року залишити без змін (т. 2 а.с. 27-35).
 
У судовому засіданні позивач  ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити.  Представник відповідача - адвокат Єлманова В.А. заперечувала проти скарги і просила оскаржуване рішення залишити без змін.
Інші особи, які беруть участь у справі до суду не прибули, причини неявки не повідомили про розгляд справи були сповіщені належним чином про що у справі є докази.
Повідомлення третій особі ОСОБА_2 повернулось із відміткою працівників пошти про відсутність адресата за зазначеною ним адресою, заяви про зміну адреси місця проживання (перебування) від вказаної особи до суду не надходили (т. 1 а.с. 247 т. 2 а.с. 21-26). 
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в тому чи іншому судовому засіданні. Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.
Відповідно до частини 1 ст. 131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться. 
Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі «Шульга проти України», № 16652/04). 
Зважаючи на вимоги ч.ч. 9, 11 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ст. 131, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що скарга  підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 написав заяву на ім`я генерального директора ТОВ «Філайт», в якій просив прийняти його на роботу на посаду машиніста (кочегара) котельні за сумісництвом з 21 жовтня 2020 року. Зазначив, що згоден на випробувальний термін (т. 1 а.с. 73).
Наказом ТОВ «Філайт» № 38-к від 20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду машиніста (кочегара) котельні за сумісництвом з 21 жовтня 2020 року з випробувальним терміном на 1 місяць за його згодою з оплатою праці за фактично відпрацьований час з розрахунку окладу згідно зі штатним розписом (т. 1 а.с. 74).
При прийнятті на роботу з позивачем проведені усі необхідні інструктажі: вступний інструктаж з питань охорони праці, інструктаж з охорони праці на робочому місці, інструктаж з питань пожежної безпеки, про що позивач особисто розписався у відповідних журналах (т. 1 а.с. 76-81).
14 листопада 2020 року начальник котельні ОСОБА_2 подав генеральному директору ТОВ «Філайт» доповідну записку від 14 листопада 2020 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 порушував графік по обслуговуванню котла - інтервали між чистками топки котла, що впливає на його ефективність. Крім того, самовільно змінював роботу мережевих насосів, не повідомивши про це ані ОСОБА_2 , як керівника, ані іншого кочегара на зміні ОСОБА_4 , ані інших кочегарів, які приймали зміну після нього; при перевірці знань на тему зупинки мережевого насоса не зміг надати правильної відповіді; під час чистки теплообмінника 14 листопада 2020 року був неуважний, не побачив пошкодження кришки теплообмінника; забув витягти захисний екран (засовку) з теплообмінника, який перешкоджав би нормальній роботі котла. Вважав за необхідне не допускати  ОСОБА_1 до зміни 18 листопада 2020 року і звільнити з роботи без продовження випробувального терміну (т. 1 а.с. 82-83).
14 листопада 2020 року складено акт про відмову ОСОБА_1 від підписання повідомлення про заплановане звільнення на підставі доповідної записки згідно з п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 86-87).
Згідно з повідомленням ТОВ «Філайт» від 17 листопада 2020 року ОСОБА_1 було повідомлено про звільнення у зв`язку з невідповідністю працівника виконуваній роботі протягом строку випробування відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 88).
Згідно з повідомленням ТОВ «Філайт» від 18 листопада 2020 року ОСОБА_1 було повідомлено про звільнення у зв`язку з невідповідністю працівника виконуваній роботі протягом строку випробування відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 89).
Встановлено, що наказом ТОВ «Філайт»  № 45-к від 17 листопада 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади машиніста (кочегара) котельні у зв`язку з встановленням невідповідності працівника виконуваній роботі протягом строку випробування згідно з п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: доповідна записка начальника котельні ОСОБА_2 від 14 листопада 2020 року (т. 1 а.с. 80).
 
Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 КЗпП України).
Згідно з ч. 1 ст. 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю (ч. 2 ст. 26 КЗпП України).
Відповідно до ч. 1 ст. 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації - шести місяців.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КЗпП України в разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі, він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.
У період випробування працівник користується усіма трудовими правами і має обов`язки відповідно до законодавства про працю, колективного та трудового договорів. Лише одна особливість у його правовому становищі - в період випробування він може бути звільнений з роботи як такий, що не витримав випробування.
Підставою для звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування.
Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
При цьому вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.
На суд покладений обов`язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується; при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язував звільнення.
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
Звільнення на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з урахуванням ч. 2 ст. 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування.
Судом встановлено, що наказом ТОВ «Філайт» № 38-к від 20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 встановлено з випробувальний термін на 1 місяць. Протягом строку випробування роботодавцем встановлено невідповідність позивача займаній посаді та виконуваній роботі. Повідомлення позивача про наступне звільнення за п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України здійснено відповідачем 14 листопада 2020 року, тобто за три дні до звільнення, про що свідчить Акт від 14 листопада 2020 року про відмову ОСОБА_1 від підписання повідомлення про наступне звільнення (т. 1 а.с. 86-87).
У свою чергу, позивач не надав до суду будь-яких доказів, які б спростовували інформацію щодо невідповідності позивача займаній посаді, яка наведена у доповідній записці начальника котельні ОСОБА_2 від 14 листопада 2020 року. 
Посилання позивача на те, що справжнім мотивом написання вказаної доповідної записки є особиста помста ОСОБА_2 за відмову позивача виконувати непередбачені трудовим договором роботи, об`єктивними доказами не підтверджується.
Посилання позивача на показання свідка ОСОБА_5 , та показання позивача ОСОБА_1 , який за згодою останнього був допитаний судом як свідок, цих висновків не спростовують, не можуть бути визнані достатньою підставою для задоволення позовних вимог, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не взяв їх до уваги та відхилив. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що показання свідків не можуть бути визнані належним доказом відповідності та (або) невідповідності позивача займаній посаді, яка була виявлена відповідачем протягом випробувального терміну.
Посилання апелянта на виклики ним працівників поліції 18 і 19 листопада 2020 року з причин не допуску його до робочого місця свідчать про наявність конфліктної ситуації, проте не спростовує висновків районного суду про під ставність звільнення позивача з роботи протягом випробувального терміну, як такого, що не витримав випробування (т. 1 а.с. 134-135, 141-142).
Установивши, що позивач дав згоду на встановлення випробувального терміну та його умови, тобто фактично дав згоду на можливість розірвання з ним трудового договору в порядку ст. 28 КЗпП України, а також установивши, що належними та допустимими доказами підтверджується факт непроходження позивачем випробувального терміну, оскільки неналежним чином виконував посадові обов`язки, що зафіксовано у доповідній записці начальника котельні ОСОБА_2 , суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що звільнення здійснене з передбачених законом підстав у встановленому порядку, тому відсутні правові підстави для задоволення позову.
Інші доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE , № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
У контексті вказаної практики колегія суддів вважає наведене обґрунтування цієї постанови достатнім.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Позивач також звільнений від сплати судового збору за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що узгоджується з висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21).
Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції помилково зазначив в резолютивній частині оскаржуваного рішення про покладення судових витрат на позивача у справі про захист трудових прав, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Враховуючи вказане, рішення суду в цій частині слід змінити, виключивши з його резолютивної частини посилання на те, що судові витрати покладають на ОСОБА_1 .
 
Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року - змінити, виключити з резолютивної частини рішення абзац 2 наступного змісту «Судові витрати покласти на ОСОБА_1 ».
В іншій частині рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 09 червня 2023 року.

Судді Київського апеляційного суду:                                         Б.Б. Левенець

О.В. Борисова

                                                                                                         В.М. Ратнікова