ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року 
м. Київ

справа № 160/5101/22
адміністративне провадження № К/990/33460/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Олефіренко Н.А., судді: Білак С.В., Шальєвої В.А.)
у справі №160/5101/22
за позовом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 
до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 
про скасування висновку. 
I. РУХ СПРАВИ
1. У квітні 2022 року Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради звернулося до суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просило скасувати висновок від 29 грудня 2021 року по закупівлі ID: 0fbe059746c742adb1dce4035320d4b1, Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-06-17-005854-с Закупівля на ргоzorro.gov.ua, який видав Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
2. В обґрунтування позовних вимог вказано, що висновок відповідача є протиправним, оскільки позивач в своїх діях, як замовника, під час проведення закупівлі UА-2021-06-17-005854-с не вбачає порушень вимог частини четвертої статті 23, пунктів 1, 2 частини першої статті  31, пункту 2 частини першої, пункту 8 частини другої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та приписів Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, що затверджена наказом Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року №2628, Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 та постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів».
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року в задоволенні позовних вимог відмовлено. 
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову про часткове задоволення позовних вимог. Скасовано висновок від 29 грудня 2021 року по закупівлі ID: 0fbe059746c742adb1dce4035320d4b1, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-17-005854-с, який видав Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в частині зобов`язання позивача вжити заходів в межах законодавства щодо розірвання договору про закупівлю від 20 липня 2021 року №368. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
5. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. 17 червня 2021 року Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради було оголошено проведення відкритих торгів з метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі "Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград". Коригування, ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, за ідентифікатором UA-2021-06-17-005854-c, аукціон відбувся 05 липня 2021 року.
8. В аукціоні приймали участь два учасника: ТОВ «ГЕММА» та ТОВ «КЕПІТАЛ БУДСТРОЙ». За результатами розгляду тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «ГЕММА», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації. 06 липня 2021 року ТОВ «ГЕММА» визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір із цим товариством.
9. 20 липня 2021 року між Управлінням комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради та ТОВ «ГЕММА» укладено договір №368. Відповідно до пункту 1.1 («предмет договору»), підрядник зобов`язався протягом 2021-2022 років виконати для замовника одну роботу по об`єкту «Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград» Коригування.», ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» відповідно до проекту, а замовник - прийняти і оплатити роботу. 
10. 08 грудня 2021 року відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №701 розпочато моніторинг закупівель, зокрема і позивача.
11. Під час моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель за унікальним номером UA-2021-06-17-005854-c, що слугувало направленню запиту.
12. 10 грудня 2021 року Управлінню комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради надано запит про надання пояснень у межах проведення моніторингу вказаної закупівлі, а саме: яким чином та на підставі яких документів замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість. Зобов`язано надати посилання на сторінку власного веб-сайту замовника, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). Зобов`язано надати пояснення, інформацію та документи через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
13. 14 грудня 2021 року Управлінням комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради надано відповідь на запит, в якій зазначено, що обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості здійснено на підставі експертної оцінки (позитивної) від 16 червня 2021 року №35095 за робочим проектом "Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград". Формула розрахунку вартості робіт для платника ПДВ (оголошувалась ціна з ПДВ): Ц= разом по главах 1-9+АВ+П+ПДВ (по першому питанню); Управління оприлюднило план закупівель Ідентифікатор плану закупівлі: UA-P-2021-01-11-003626-a на електронному майданчику - Закупівля на prozorro.gov.ua відповідно до статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі». Інформація про розміру бюджетного призначення по всім закупівлям Управління оприлюднено на офіційному сайті Павлоградської міської ради в розділі рішення, а саме: рішення Павлоградської міської ради від 15 грудня 2020 року №54-3/VIII «Про міський бюджет Павлоградської міської територіальної громади на 2021 рік» (зі змінами) (по другому питанню).
14. 23 грудня 2021 року в адресу Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради направлено запит про надання пояснень щодо того, чи надавались переможцем ТОВ «ГЕММА», на виконання вимог пункту 2 частини другої статті 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) та пункту 3 розділу 6 тендерної документації, під час укладання договору від 20 жовтня 2021 року №368, дозвіл або ліцензія на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбаченого законодавством.
15. 28 грудня 2021 року Управлінням комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради повідомлено, що в складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГЕММА» було надано дозвіл ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від 11 квітня 2017 року №0397.17.12, дозвіл від 11 квітня 2017 року №0396.17.12 та ліцензію від 15 березня 2017 року №11-Л про господарську діяльність з будівництва об`єктів IV і V категорій складності.
16. 23 грудня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в межах проведення моніторингу також було надіслано запит щодо інформації про надання переможцем торгів, на виконання вимог пункту 2 розділу 6 тендерної документації, під час укладання договору розрахунків договірної ціни за її складовими, що визначені згідно з ДСТУ БД.1.1-1:2013. У разі надання, необхідно було надати пояснення, які саме, з наданням відповідних оригіналів документів або належним чином завірених усіх документів, що надані на переможцем на виконання вимог 2 розділу 6 тендерної документації.
17. У відповідь на вищевказаний запит 28 грудня 2021 року Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради вказало на те, що при укладенні договору від 20 липня 2021 року №368 з ТОВ «ГЕММА» по закупівлі «Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград». Коригування» договірна ціна надана з розрахунками та є складовою частиною договору, а саме: додаток №2 Договірна ціна.
18. Під час моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проаналізовано: річний план закупівель Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника, тендерна пропозиція переможця ТОВ «ГЕММА», протокол розгляду тендерних пропозицій від 06 липня 2021 року №100, повідомлення про намір укласти договір від 06 липня 2021 року, договір про закупівлю від 20 липня 2021 року №368 та додаткові угоди до нього від 18 серпня 2021 року №1, від 21 вересня 2021 року №2, пояснення замовника надані через електронну систему закупівель 14 грудня 2021 року та від 28 грудня 2021 року.
19. 29 грудня 2021 року за результатами вказаного моніторингу відповідачем складено висновок, згідно з яким встановлено наступні порушення, здійснені Замовником:
- тендерна документація замовника не відповідає вимогам частини четвертої статті 23, пункту 8 частини другої та пункту 2 частини першої статті 41 Закону №922, а також не враховує Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, що затверджена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року №2628;
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922;
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору законодавству установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 та, як наслідок, договір не відповідає вимогам частини першої статті 41 Закону №922;
20. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону №922, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 20 липня 2021 року №368 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
21. Не погоджуючись із прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
22. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок, який видано Північним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, прийнято на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин, необхідних для прийняття рішення.
23. Суд першої інстанції зазначив, що тендерна документація Замовника не відповідала вимогам пункту 8 частини другої статті 22 та частини першої статті 41 Закону №922. Також в порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГЕММА». Окрім того, судом встановлено відсутність в договорі про закупівлю від 20 липня 2021 року №368 умов, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня прийняття об`єкта Замовником, що є порушенням приписів статті 884 ЦК України. 
24. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, зазначив про наявність порушень, зазначених у спірному висновку, однак, вказав про неможливість розірвання договору, укладеного із переможцем процедури. 
25. Колегія суддів апеляційної інстанції наголосила, що розірвання договору можливе лише за взаємною згодою сторін, а у відповідача у спірному випадку відсутні повноваження щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. Зауважила, що договір про закупівлю послуг між позивачем та ТОВ «ГЕММА» укладено 20 липня 2021 року, а висновок про результати моніторингу - 29 грудня 2021 року, тобто після укладення договору, який на даний час виконується двома сторонами.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
26. У касаційній скарзі зазначено, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував пункти 1, 2 частини першої статті 31 та пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922 без урахування висновку щодо застосування вказаних норми права у подібних правовідносинах, сформованих у постановах Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №620/1150/19, від 10 червня 2021 року у справі №640/16034/19, від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/20, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а.
27. Скаржник зазначив, що замовник під час проведення тендеру зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію у разі її невідповідності умовам тендерної документації. Пунктом 2 частини першої статті 32 Закону №922 встановлено єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. При цьому відповідач наголосив, що Закон №922 не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.
28. На думку відповідача, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції взагалі нівелює існування Закону №922, оскільки створює правові передумови для подібних ситуацій й в подальшому, а відтак - підлягає скасуванню.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
30. Відповідно до правил статті 341 КАС України Верховний Суд надає оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів та вимог касаційної скарги.
31. Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 29 грудня 2021 року по закупівлі UА-2021-06-17-005854-с (послуги щодо капітального ремонту площі Соборна у м. Павлоград).
32. Під час спірного моніторингу відповідачем було встановлено порушення замовником частини четвертої статті 23, пунктів 1 та 2 частини першої статті 31, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «ГЕММА» не відповідала тендерній документації замовника, що зобов`язувало Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради відхилити таку тендерну пропозицію. 
33. Також під час моніторингу встановлено порушення замовником приписів пункту 8 частини другої та пункту частини першої статті 41 Закону №922, частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, що затверджена наказом Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року №2628, Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 та постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів». Вказані порушення полягали у невідповідності укладеного договору за результатами тендеру вимогам законодавства.
34. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлена наявність порушень, зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2021-12-08-000031 №474.
35. Проте, суд апеляційної інстанції вказав про неможливість розірвання договору, укладеного позивачем із ТОВ «ГЕММА» як переможцем процедури. Верховний Суд вважає такий висновок неправомірним з огляду на таке.
36. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37. Правові основи діяльності органів державного фінансового контролю, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 113 Бюджетного кодексу України.
38. Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
39. Згідно з пунктом частини першої статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
40. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абзац перший цього пункту).
41. Окрім того, відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922 на замовника покладається обов`язок відмінити тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель з описом таких порушень, які неможливо усунути.
42. Судами попередніх інстанцій встановлена невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ГЕММА» кваліфікаційним вимогам тендерної документації, визначеної замовником - Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради.
43. Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Вказана правова позиція сформована у постанові від           17 серпня 2022 року у справі №520/14902/20.
44. Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а.
45. Відповідно до положення статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста).
У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома).
46. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ №552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
47. Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».
48. При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону №922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
49. Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. 
50. Враховуючи вищевикладене, Законом №922 на Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
51. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
52. Отже, у разі дотримання вимог Закону №922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
53. Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
55. Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
56. Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
57. Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
58. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
59. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.
60. Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21, №200/100092/20, №280/8475/20, №260/2993/21, №420/693/21
61. Отже, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість органу Держаудитслужби зобов`язати замовника розірвати укладений договір, є безпідставним.
62. Також Верховний Суд наголошує, що згідно зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
63. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам статті 242 КАС України.
64. Судами встановлено, що під час здійснення відповідачем моніторингу закупівель позивача виявлена невідповідність тендерної документації ТОВ «ГЕММА» вимогам Закону №922-VIII.
65. З огляду на встановлені під час моніторингу порушення відповідачем складено висновок, яким, зокрема, зобов`язано розірвати договір із ТОВ «ГЕММА», який укладено за результатами відкритих торгів.
66. Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
67. Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.
68. Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України. При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення. Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
69. Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 14 квітня 2020 року у справі №580/3136/19, від 23 квітня 2020 року у справі №811/1470/18, від 29 квітня 2020 року у справі №703/2908/17.
70. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача (замовника), але і для ТОВ «ГЕММА», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття висновку було переможцем конкурсу закупівлі та з яким укладено договір про закупівлю. У зв`язку з чим, оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення ТОВ «ГЕММА».
71. Правова позиція щодо необхідності залучення переможця процедур закупівель, з яким укладено договір, сформовано в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19, від 09 вересня 2021 року у справі №240/9602/19, від 18 квітня 2022 року у справі №460/8484/20, від 06 жовтня 2022 року у справі №280/8717/20, від 03 листопада 2022 року у справі №320/13774/20, від 18 квітня 2023 року у справі №640/16591/20.
72. Доводи скаржника стосовно необхідності застосування до спірних правовідносин правові висновки Верховного Суду щодо застосування пунктів 1, 2 частини першої статті 31 та пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922, викладені у постановах від 26 лютого 2020 року у справі №620/1150/19, від 10 червня 2021 року у справі №640/16034/19 є безпідставними, враховуючи, що у цих судових рішеннях вказані правові норми не застосовуються. 
73. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
74. Пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
75. Також Верховний Суд зазначає, що наявність обов`язкової підстави для скасування судових рішень, позбавляє можливості суд касаційної інстанції надавати оцінку іншим доводам касаційної скарги без залучення до розгляду справи учасника спірної закупівлі та надання йому можливості висловити власні міркування стосовно спірних правовідносин.
76. Таким чином, касаційна скарга Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області підлягає частковому задоволенню, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити частково.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року та рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року скасувати, а справу №160/5101/22 направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду