П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/8280/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Гнап Д.Д. 
                                                            Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
01 травня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Драчук Т. О.  Полотнянка Ю.П. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до військової частини НОМЕР_1 (відповідача), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.02.2021 року по день фактичного розрахунку - 26.07.2022 року включно;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.02.2021 року по день фактичного розрахунку - 26.07.2022 року включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, з урахуванням раніше виплаченої суми середнього заробітку.
Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 13.12.2022 позов задовольнив частково. Визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 лютого 2021 року по 25 липня 2022 року включно.
Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 лютого 2021 року по 25 липня 2022 року включно у сумі 53755 (п`ятдесят три тисячі сімсот п`ятдесят п`ять) грн 45 коп. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить змінити рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні врахувавши при обчисленні всю невиплачену відповідачем на день звільнення заборгованість в загальній сумі 173696,91 грн.
У відзиві на апеляційну скаргу позивача представник відповідача зазначає, що судом першої інстанції було враховано висновки Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, застосовуючи критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції і постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Зазначає, що позивачеві на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду у справі № 560/15026/21 виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 4798,50 грн. Вказує, що стаття 117 Кодексу законів про працю України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. 
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначені апеляційні скарги розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.02.2021 року № 25 старшого прапорщика ОСОБА_1 з 03 лютого 2021 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
ОСОБА_1 отримав грошову компенсацію за неотримане речове майно, виплачену військовою частиною НОМЕР_1 31 березня 2021 року у сумі 91326,05 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року у справі № 560/3917/21, що набрало законної сили, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 29 серпня 2022 року № 540/681 на виконання вищевказаного рішення суду 22 вересня 2021 року ОСОБА_1 було виплачено індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року в сумі 4798,50 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2022 року у справі № 560/15026/21, що набрало законної сили, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.02.2021 по день фактичного розрахунку - 22.09.2021; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.02.2021 по день фактичного розрахунку - 22.09.2021 за несвоєчасність виплати індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 в сумі 4798,50 грн, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2022 року у справі № 560/15027/21, яке набрало законної сили, визнано протиправним незастосування військовою частиною НОМЕР_1 базового місяця січня 2008 під час нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 перерахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 із застосуванням січня 2008 року як базового місяця для розрахунку індексації, з урахуванням раніше виплачених коштів.
На виконання вищевказаного рішення суду військова частина НОМЕР_1 26 липня 2022 року виплатила індексацію грошового забезпечення із застосуванням базового місяця для виплати індексації - січень 2008 року у сумі 77572,36 грн, що підтверджується довідкою від 29 серпня 2022 року № 540/682.
Позивач звернувся до відповідача із заявою щодо виплати середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, однак відповіді не отримав.
Вважаючи, що має місце факт порушення відповідачем прав та інтересів позивача у частині несвоєчасного отримання належних до виплати грошових сум при звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює порядок проходження військової служби, чітко не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату всіх належних сум звільненим військовим, з метою забезпечення принципу рівності прав та недискримінації у трудових відносинах Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними, відтак поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби та пов`язані з обов`язком провести виплату усіх належних працівнику коштів при звільненні з роботи (зі служби).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 у справі №910/4518/16 стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності, який застосовується у розмірі середнього заробітку, спрямований на захист прав звільнених працівників на отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлена статтею 117 КЗпП України, згідно з якою при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Таким чином, Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби (такий висновок Верховного Суду викладений також у постановах від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18, від 30.04.2020 у справі №140/2006/19 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17)
Крім того, слід враховувати висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, де Велика Палата зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Зазначено також, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідачем при звільненні позивача з військової служби 03 лютого 2021 року не виплачено всіх належних йому сум, адже при розрахунку таких сум відповідачем не було нараховано та виплачено грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно та індексацію грошового забезпечення.
Також встановлено, що відповідач провів остаточний розрахунок з позивачем 26 липня 2022 року, виплативши на виконання рішення суду від 11 березня 2022 року у справі № 560/15027/21 індексацію грошового забезпечення із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця).
Разом з тим, суд першої інстанції обгрунтовано вважав безпідставним зазначення позивачем початковою датою для нарахування та виплати йому середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні 03 лютого 2021 року, оскільки згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.02.2021 № 25 старшого прапорщика ОСОБА_1 з 03 лютого 2021 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. При цьому в цей день він перебував на військовій службі та отримав грошове забезпечення, що підтверджується також змістом зазначеного наказу. Тому початковою датою для нарахування та виплати йому середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні є 04 лютого 2021 року. Кінцевою датою для нарахування та виплати позивачеві середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні є 25 липня 2022 року, тому що 26 липня 2022 року відповідні виплати були виплачені.
В цій частині, судового рішення колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції.
Натомість, судом першої інстанції хоч і враховано, що позивач неодноразово звертався до суду з позовами до військової частини НОМЕР_1 (рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року у справі № 560/3917/21, рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2022 року у справі № 560/15026/21) та позивачу виплачено індексацію грошового забезпечення  і середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за несвоєчасність виплати такої за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.02.2021 по день фактичного розрахунку - 22.09.2021, та вірно встановлено період затримки розрахунку при звільненні, з урахуванням вищевказаних обставин, який складає 306 календарних днів. Однак, не  враховано висновки  Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19, у частині, що стосується порядку розрахунку середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку із врахуванням істотності частки недоплаченої суму порівняно із середнім заробітком позивача.
Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що на день звільнення з військової служби (а.с. 10), з урахуванням рішень судів по справам №560/3917/21, №560/15026/21, №560/15027/21 всі належні позивачу виплати складали 374799,25 грн (292428,39+4798,5+77572,36).
При цьому, за період з 04.02.2021 по 22.09.2021 відповідач поніс відповідальність, передбачену статтею 117 КЗпП України, і виплатив позивачу його середній заробіток за вказаний період. Тобто, відповідач продовжував нести відповідальність, передбачену статтею 117 КЗпП України період з 23.09.2021 по 25.07.2022, оскільки остаточний розрахунок було проведено 26.07.2022. 
З врахуванням принципу справедливості та співмірності середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком позивача.
Такий висновок узгоджується також з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 24.07.2019 у справі №805/3167/18-а, від 03.04.2019 у справі №662/1626/17 та від 30.10.2019 у справі №806/2473/18.
В свою чергу, сума виплачених з затримкою коштів: індексація грошового забезпечення (77572,36 грн), яку отримав позивач 26.07.2022, складає 20,70 % від загальної суми, яка підлягала виплаті в день звільнення (374799,25 грн).
Відповідно до довідки-розрахунку, наданої військовою частиною НОМЕР_1 , розмір середньоденного грошового забезпечення (середнього заробітку) позивача перед його звільненням з військової служби становить 500,33 грн (15510,25 грн + 15510,25 грн / 31 день + 31 день).
Таким чином сума, яка підлягала відшкодуванню з урахуванням істотності частки 20,70 % становить: 500,33 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 20,70 % х 306 (кількість днів затримки розрахунку за період з 23.09.2021 по 25.07.2022) = 31691,90 грн.
З врахуванням принципу справедливості та співмірності, колегія суддів вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 76 398,09 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Разом з цим, 30 листопада 2020 року Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалив постанову у справі № 480/3105/19, у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі № 825/1732/17, від 29 грудня 2020 року у справі № 520/11337/18.
На підставі вказаного, матеріалів справи, з урахуванням ст.308 КАС України та постанови Верховного Суду від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц, колегія суддів приходить до висновків, що співрозмірною сумою середнього заробітку затримки повного розрахунку при звільненні є сума в розмірі 31691,90 грн.
Суд не вирішує питання щодо утримання з цих коштів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата податків у даному випадку є обов`язком роботодавця, а не суду (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а)
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги ОСОБА_1 , військової частини НОМЕР_1  задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року  змінити  виклавши абзац третій рішення суду наступного змісту: "Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 23.09.2021  по 25.07.2022  в сумі  31691,90 грн, з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів."
В іншій частині рішення суду залишити без змін .
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Драчук Т. О.    Полотнянко Ю.П.