ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 травня 2023 року
м. Київ
 
справа № 757/40536/20-к
провадження № 51-909км23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                          ОСОБА_1 , 
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 ? адвоката  ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом обставини
 
Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ухвалою від 25 вересня 
2020 року задовільнив клопотання начальника відділу ГСУ НП України 
ОСОБА_8 , погоджене із прокурором відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , та обрав запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 Кримінального кодексу України.
 
Київський апеляційний суд ухвалою від 10 листопада 2022 року відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 ? адвоката  ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 вересня 2020 року.
 
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року та призначити новий розгляд поданої апеляційної скарги. Вказує, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті апеляційного провадження, за його скаргою, зазначив про те, що апеляційна скарга була подана після закінчення досудового розслідування, тому колегія суддів апеляційного суду не знайшла підстав для розгляду поданої апеляції з огляду на вимоги ч. 4 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК). Вважає, що ухвала винесена з порушенням та неправильним застосуванням норм кримінального процесуального закону. Так, сторона захисту стверджує, що розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 відбувся без участі останнього та його захисника і сторона захисту копію ухвали не отримувала, а про її існування дізналась лише у липні 2022 року, а тому 28 липня 2022 року звернулась до Київського апеляційного суду, посилаючись, що рішення було прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження було здійснено без захисника, участь якого була обов`язковою. Покликається на те, що апеляційним судом в ухвалі невірно розтлумачено положення ч. 1 ст. 309 КПК. Вказує, що через відмову у відкриті апеляційного провадження сторона захисту була позбавлена всіх ефективних засобів юридичного захисту від обраного запобіжного заходу ухвалою від 25 вересня 2020 року. Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник зазначає, що відповідно до положень п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні висловився проти скасування рішення апеляційного суду.
 
Адвокат просив касаційну скаргу задовольнити.
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження і викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
 
Відмовляючи у відкритті апеляційного провадження, суд послався на положення ч. 1 ст. 309 КПК вказавши, що ухвала слідчого судді щодо підозрюваного ОСОБА_7 не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, а тому може бути предметом розгляду заперечень на неї під час підготовчого судового провадження.
 
Вказані твердження протирічать правовому висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (провадження 
№ 51-5359кмо21),  про те що, ухвала слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК може бути оскаржена в апеляційному порядку.
 
В обґрунтування свого рішення колегія апеляційного суду послалась також на ч. 4 
ст. 399 КПК, яка передбачає, що суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу.
 
При цьому в обґрунтування своєї позиції вказала, що апеляційна скарга подана після закінчення досудового розслідування, що є підставою для відмови у відкритті провадження, однак ст. 394 КПК, як і інші норми КПК не містить приписів, які забороняють подати апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді після закінчення досудового розслідування. 
 
Таким чином, висновки апеляційного суду не ґрунтуються ні на матеріалах кримінального провадження, ні на нормах КПК, тому ухвала Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року підлягає скасуванню.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року щодо  ОСОБА_7  (справа 757/40536/20-к) скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                        ОСОБА_3