УКРАЇНА 
                     Житомирський апеляційний суд  
Справа №295/15027/21 Головуючий у 1-й інст. Стрілецька О.В. 
Категорія 16 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого        Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Галацевич О.М., за участю секретаря судового засідання              Трикиши Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №295/15027/21 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Житомирська міська рада про встановлення порядку користування земельною ділянкою, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_4 , яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2023 року, постановлену під головуванням судді Стрілецької О.В. в м. Житомирі, в с т а н о в и в :
У листопаді 2021 року ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулися до суду з позовом, у якому просили встановити порядок користування земельною ділянкою площею 0,092 га за адресою: АДРЕСА_1 , виділивши їм у користування земельну ділянку для обслуговування належних їм 60/100 частин будинку (квартира 1 ) та ОСОБА_1 - для обслуговування належних йому 40/100 частин будинку (квартира 3 ).
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічною позовною заявою, у якій просив встановити порядок користування земельною ділянкою загальною площею 0,0920 га по АДРЕСА_1 між ним, який є власником 0,0451 га зазначеної земельної ділянки, з однієї сторони, та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які є користувачами 0,0469 га зазначеної земельної ділянки, з другої сторони, відповідно до одного з варіантів висновку експерта за результатами проведення судової земельно - технічної експертизи.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 07 лютого 2023 року первісну позовну заяву ОСОБА_3 , ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Житомирська міська рада про встановлення порядку користування земельною ділянкою залишено без розгляду.
11 квітня 2023 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_7 подав до суду клопотання про призначення судової земельно - технічної експертизи, у якому просив призначити судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Лазарчук В.В., ТОВ «Підприємство «Житомирземпроект». На вирішення експертизи просив поставити наступне питання: «Які можливі варіанти встановлення порядку користування земельною ділянкою загальною площею 0,0920 га по АДРЕСА_1 між ОСОБА_1 , який є співвласником 0,0451 га вказаної земельної ділянки на підставі державного акту на право приватної власності на землю серії ІV - ЖТ №044521, виданого 13.02.2001, з однієї сторони, та ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , які є користувачами зазначеної земельної ділянки з другої сторони». У зв`язку з проведенням експертизи провадження у справі просив зупинити на час її проведення.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2023 року задоволено клопотання представника ОСОБА_1 - ОСОБА_7 . Призначено у справі земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання:
1) Які можливі варіанти встановлення порядку користування земельною ділянкою загальною площею 0,0920 га по АДРЕСА_1 між ОСОБА_1 , який є співвласником 0,0451 га вказаної земельної ділянки на підставі державного акту на право приватної власності на землю серії ІV - ЖТ №044521, виданого 13.02.2001, з однієї сторони, та ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , які є користувачами зазначеної земельної ділянки з другої сторони?
Проведення експертизи доручено судовому експерту Лазарчук В.В. ТОВ «Підприємство «Житомирземпроект». 
Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України. 
Витрати по проведенню оплати експертизи покладено на ОСОБА_1 . 
Надано в розпорядження експерта матеріали цивільної справи №295/15027/21. 
Зобов`язано експерта повідомити сторін про час і місце проведення експертизи. 
Зобов`язано сторін забезпечити експерту безперешкодний доступ до об`єкта дослідження. 
Провадження у справі на час проведення експертизи зупинено.
Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, представник ОСОБА_4 , яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_5 - ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовано та не доведено усіх обставин, які мають значення для даної справи, а тому вона підлягає скасуванню із направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. Вказує, що позивач у даній справі не володіє достатнім обсягом прав на земельну ділянку, відносно якої просить призначити судову експертизу. Зазначає, що право власності не зареєстроване належним чином, земельна ділянка не сформована, немає кадастрового номеру. Вказує, що ОСОБА_4 заперечує проти установи якій доручено проведення експертизи з тих підстав, що вона не є державною установою, і до матеріалів справи не надано доказів наявності саме в цій установі повноважень для проведення судових експертиз. Вважає, що саме керівник експертної установи повинен визначати конкретного експерта, який буде відповідальним для проведення судової експертизи з урахування кримінальної відповідальності за надання неправдивих висновків. Зазначає, що з метою уникнення затягування судового процесу, зловживання процесуальними правами та навмисного затягування часу з боку ОСОБА_1 , для проведення експертизи, якщо суд знайде підстави для її призначення, слід забезпечувати в частині оплати, шляхом попереднього визначення орієнтовної вартості експертизи та внесення відповідної грошової суми на депозитний рахунок суду. 
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Постановляючи ухвалу про призначення судової земельно - технічної експертизи, суд першої інстанції виходив з того, що предметом позову є заявлені вимоги про встановлення порядку користування земельною ділянкою і для з`ясування обставин, що входять до предмета доказування та підлягають встановленню під час розгляду справи, необхідні спеціальні знання у земельній сфері.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з п.3 ч.1ст. 43 ЦПК України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виконають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Відповідно до статей 42, 48 ЦПК України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи. Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.
Однією з засад судочинства, регламентованих п 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є змагальність сторін та свобода в наданні ними до суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За положеннями статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Тобто, серед джерел доказів, відповідно до статті 76 ЦПК України, крім іншого, є висновок експерта.
Згідно з ч. 2 ст. 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За правилами ч. 3 ст. 12 та ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
При вирішенні питання про призначення експертизи суди повинні керуватися статтями 103-113 ЦПК України, Законом України "Про судову експертизу", Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5, та враховувати роз`яснення, дані в постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах", з урахуванням особливостей правового регулювання захисту конкретних суб`єктивних прав.
Відповідно до ст.103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Як передбачено ч.3 ст.103 ЦПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.
Як визначено у статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.
За змістом частини третьої статті 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Судова експертиза повинна призначатися лише для встановлення даних, які входять в предмет доказування у справі, і не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм.
Із аналізу вказаних норм права вбачається, що судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
У відповідності до ст. 104 ЦПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).
У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.
Згідно з п.5 ч.1 ст.252 ЦПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.
Відповідно до статті 105 ЦПК України призначення експертизи судом є обов`язковим у разі з`явлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами; призначення експертизи судом є обов`язковим також за клопотанням хоча б однієї із сторін, якщо у справі необхідно встановити: 1) характер і ступінь ушкодження здоров`я; 2) психічний стан особи; 3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 107 ЦПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.
Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.
При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.
Разом з тим, Пленум Верховного Суду України у п.п.5,14 постанови «Про судову практику про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» від 27 лютого 2009 року за №1 роз`яснив, що призначення експертизи в цивільних справах допускається як під час судового розгляду, так і в процесі підготовки до нього. У разі коли необхідність експертного висновку обумовлена обставинами, викладеними у позовній заяві, чи поданими доказами, суддя має призначати експертизу, як правило, при підготовці справи до судового розгляду, враховуючи при цьому думку осіб, які беруть участь у справі. 
Враховуючи, що предметом спору у цій справі є земельна ділянка, площею 0,0920 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та саме фактичне користування спірною земельною ділянкою має значення для об`єктивного розгляду справи і потребує спеціальних знань, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення у справі судової земельно-технічної експертизи.
Питання, на яке представник ОСОБА_1 - ОСОБА_7 бажає отримати відповідь, має безпосередній зв`язок з вказаною підставою позову, і на нього можна отримати відповідь лише експертним шляхом, призначивши судову експертизу.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що не проведення такої експертизи призведе до порушення прав як позивача, так і відповідача на повне та всебічне встановлення всіх обставин справи.
Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні Європейського суду з прав людини у справі Жук проти України (Заява N 45783/05) від 21 жовтня 2010 року (пункт 25) Суд нагадує, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони.
Як визначив Європейський Суд з прав людини у справі Ноймайстер проти Австрії (1968 рік), кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості та жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом.
Європейський Суд з прав людини визнав порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у випадках, коли національні суди ухвалювали рішення при відмові у можливості представити певні докази (справа Мантованеллі проти Франції 1997 рік), зокрема, висновки експертів (справа Бьоніш проти Австрії (п. 32 рішення від 06 травня 1985 року).
Ключовим у принципі рівних можливостей є те, що суди мають довести готовність забезпечувати ефективне здійснення прав, гарантованих у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів (Dombo Beheer B. V.v. the Netherlands) від 27 жовтня 1993 року, заява №14448/88, § 33). 
За наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність передбачених законом підстав для задоволення клопотання представника ОСОБА_1 - ОСОБА_7 про призначення у справі судової земельно-технічної експертизи, оскільки виходив з характеру спірних правовідносин, та що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, потрібні спеціальні знання.
Щодо доводів апеляційної скарги про призначення судової земельно-технічної експертизи судовому експерту ТОВ «Підприємство «Житомирземпроект» - Лазарчук В.В., яка на думку апелянта є неповноваженою особою щодо проведення судових експертиз колегія суддів зауважує, що повноваження експерта Лазарчук В.В. підтверджуються свідоцтвом №870, виданим Міністерством юстиції України, про те, що їй рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 14 квітня 2014 року присвоєно кваліфікацію судового експерта. Відповідно до карти атестованого експерта Лазарчук В.В. , її кваліфікація підтверджена до 20.08.2023, види експертизи, які має право проводити: інженерно-технічна та земельно-технічна. Наведене підтверджується роздруківкою картки атестованого судового експерта, що міститься в матеріалах справи.
Крім того, колегія суддів наголошує, що відповідно до ч.3 ст.103 ЦПК України експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Так, заперечуючи проти експертної установи ТОВ «Підприємство «Житомирземпроект», апелянтом в суді першої інстанції не було запропоновано експертної установи для проведення судової земельно - технічної експертизи по даній цивільній справі, а тому доводи апеляційної скарги у вказаній частині є необґрунтованими.
Стосовно доводів апеляційної скарги про внесення грошової суми на депозитний рахунок суду на оплату судової земельно - технічної експертизи, то відповідно до ч.1 ст. 135 ЦПК України, суд може зобов`язати сторони внести на депозитний рахунок суду попередньо визначену суму судових витрат, пов`язаних з розглядом справи або певною процесуальною дією, про що постановляє ухвалу (забезпечення судових витрат).
Суд також може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією (ч.2 ст. 135 ЦПК України).
Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що дана норма закріплює право суду, а не обов`язок суду щодо забезпечення судових витрат на проведення експертизи стороною, яка заявила відповідне клопотання.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для призначення у справі судової земельно-технічної експертизи є безпідставними, висновків суду не спростовують та не впливають на законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали.
Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваної ухвали суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 , яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_5 - ОСОБА_6 залишити без задоволення. 
Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку. Дата складення повного судового рішення 06 червня 2023 року.

Головуючий 
Судді