ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 червня 2023 року
м. Київ
справа № 334/2243/22
провадження № 51- 2250 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженої                                                  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників                                                    ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 15 березня 2023 року постановлений у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , не судимої,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішеньі встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено їй покарання із застосуванням частини 1 статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статті 75 КК звільнено її від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , діючи в порушення вимог статтей 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбала у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах, з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, який отримала шляхом привласнення «закладки», а саме 20 зіп-пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 22,096 г (в перерахунку на висушену речовину).
У подальшому 19 січня 2022 року, ОСОБА_6 незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб у своїй сумці, яка була при ній, перенесла його в район будинку 
№ 37 по вул. Професора Толока в м. Запоріжжі , з метою подальшого збуту. Того ж дня, о 16.53 годині, у ході проведення обшуку затриманої в порядку статті 208  Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ОСОБА_6 поблизу будинку № 37 по вул. Професора Толока в м. Запоріжжі, працівниками поліції у останньої було виявлено та вилучено зазначені зіп-пакети.
Крім того, ОСОБА_6 19 січня 2022 року, у невстановлений слідством час, діючи в порушення вимог вищезазначеного Закону, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбала у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах, особливо небезпечний наркотичний засіб, який отримала шляхом привласнення «закладок», а саме: 19 зіп-пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, які в подальшому, зберігаючи при собі, перенесла на ділянки місцевості, які розташовані неподалік будинку № 37 по вул. Професора Толока у м. Запоріжжі з метою їх подальшого збуту, які були виявлені та вилучені працівниками поліції у період часу з 18.56 години до 20.26 години у ході проведення за дев`ятнадцятьма геопозиціями огляду місця події. 
Крім того, ОСОБА_6 , 19 січня 2022 року, у невстановлений слідством час, діючи в порушення вимог зазначеного Закону маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбала у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах, з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, який отримала шляхом привласнення «закладок», а саме: 17 зіп-пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, які в подальшому, зберігаючи при собі, перенесла на ділянки місцевості, які розташовані по вул. 12-го Квітня у м. Запоріжжі, з метою їх подальшого збуту, які були виявлені та вилучені працівниками поліції у період часу з 22.37 години до 00.24 годин у ході проведення за сімнадцятьма геопозиціями огляду місця події. 
За вироком Запорізького апеляційного суду від 15 березня 2023 року вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2022 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК покарання із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна. В решті вирок - залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзізахисник засудженої адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок Запорізького апеляційного суду від 15 березня 2023 року та призначити його підзахисній покарання із застосуванням статті 75 КК. При цьому посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно зазначив про неможливість застосування статті 75 КК при призначенні засудженій покарання.
У касаційній скарзі захисник засудженої адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Запорізького апеляційного суду від 15 березня 2023 року шляхом застосування до засудженої положень статті 79 КК. 
Зазначає, що суд апеляційної інстанції прийнявши рішення про неможливість виправлення засудженої без її ізоляції від суспільства і призначивши їй основне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, не врахував долучені до матеріалів кримінального провадження документи щодо наявності на утриманні ОСОБА_6 малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не з`ясував питання наявності чи відсутності підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі статті 79 КК. 
Крім того, захисники зазначають про відсутність у діянні їх підзахисної такої кваліфікуючої ознаки як повторність. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджена та захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали подані касаційні скарги, підкресливши при цьому, що звільнення засудженої від відбування покарання має здійснюватися саме на підставі статті 79 КК.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечила проти задоволення касаційних скарг захисників, пославшись на законність та обґрунтованість вироку суду апеляційної інстанції. 
Від захисника ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд касаційних скарг без його участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку засудженої, захисників та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, перебування у стані вагітності на час вчинення злочину та наявність на утриманні малолітньої дитини за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно працевлаштована, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченій покарання без ізоляції від суспільства.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_6 на підставі статті 75 КК від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, предметом яких був особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, кількість наркотичних засобів, кількість епізодів злочинної діяльності, суспільну небезпеку та характер вчинених протиправних посягань, що полягає у збуті наркотичних засобів невизначеному колу осіб, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи, та вказала, що суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Як убачається з вироку апеляційного суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та полягають в активному сприянні розкриттю злочину (обвинувачена добровільно вказала всі місця, в яких зробила «закладки»), щирому каятті обвинуваченої як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину, на цей час офіційно працевлаштована і за місцем роботи характеризується позитивно, має постійне зареєстроване місце проживання, за яким також характеризується позитивно, з огляду на що колегія суддів дійшла висновку, що ці обставини, а також інші дані про особу ОСОБА_6 , у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та свідчать, що призначене їй покарання за частиною 2 статті 307 КК навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.
З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку,  що покарання за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК у виді 1 року позбавлення волі, з його реальним відбуванням, без конфіскації майна, буде відповідати меті, визначеній у статті 50 КК та у відповідності до статті 65 КК буде достатнім для виправлення засудженої та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів касаційної інстанції погоджується із мотивами, викладеними у вироку апеляційного суду про те, що призначене ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК  відповідає засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є достатнім і необхідним для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Також Суд погоджується з висновками апеляційного суду щодо відсутності підстав для застосування положень статті 75 КК, про що йдеться у касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 .
Так, за правилами частини 1 статті 75 КК у редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, у разі якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, зокрема й кримінального.
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно-небезпечної дії.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду в межах його дискреційних повноважень, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, характер суспільно небезпечного діяння, його наслідки, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, котра притягається до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
З урахуванням фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, зокрема, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, предметом яких був особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, кількість наркотичних засобів, кількість епізодів злочинної діяльності, суспільну небезпеку та характер вчинених протиправних посягань, що полягає у збуті наркотичних засобів невизначеному колу осіб, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим.
За правилами частини 1 статті 79 КК у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку. 
Згідно з правовою позицією, викладеною в Постановах ККС ВС від 13 вересня 2018 року у справі № 688/309/17 та від 24 жовтня 2018 року у справі № 640/8138/16-к, наявність передбачених у законі умов для звільнення таких жінок від відбування покарання не означає, що суд зобов'язаний прийняти рішення про їх звільнення, застосування цього звільнення є правом, а не обов`язком суду, якщо є достатні підстави для висновку про можливість виправлення без реального відбування покарання.
За обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, колегія суддів Верховного Суду не убачає підстав для застосуваннястатті 79 КК, про що просить у своїй касаційній скарзі захисник  ОСОБА_7 , оскільки вчинене кримінальне правопорушення має підвищену суспільну небезпеку та становить загрозу здоров'ю населення. 
Щодо доводів касаційних скарг про відсутність повторності при вчиненні інкримінованого злочину колегія суддів зазначає наступне.
Як убачається з відеозапису судового засідання від 25 жовтня 2022 року під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнала свою вину у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, суд з`ясував правильне розуміння обвинуваченою та іншими учасниками судового провадження змісту обставин, які ніким не оспорюються, встановив відсутність сумніву у добровільності їх позицій, роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку та, користуючись правом, наданим частиною 3 статті 349 КПК і відсутністю заперечень учасників судового провадження, вважав достатнім обмежитись допитом обвинуваченої та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують її особу.
Захисник ОСОБА_9 у судовому засіданні суду першої інстанції від 25 жовтня 2022 року також не заперечував проти встановленого обсягу та порядку дослідження доказів.
З огляду на положення частини 3 статті 349, частини 2 статті 394 КПК, а також того, що застосування кваліфікуючої ознаки повторності прямо пов`язана з встановленням обставин кримінального правопорушення, які під час судового розгляду не оспорювалися, колегія суддів вважає, що довід касаційних скарг про відсутність повторності при вчиненні інкримінованого ОСОБА_6 злочину, не може бути предметом касаційного перегляду. 
Таким чином, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, які були б підставами для скасування судового рішення колегія суддів не встановила, а тому в задоволенні касаційних скарг слід відмовити.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 15 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                          ОСОБА_3