СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року                                 м. Харків                        Справа № 922/2037/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя  Плахов О.В.
за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.
представників сторін:
позивача - Пруська Т.А., довіреність №25 від 22.12.2022 
відповідача - Чулков Д.І., ордер серії АН №1148036 від 13.04.2023
3-я особа - не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського національного університету радіоелектроніки, м.Харків (вх.№461 Х/2) 
на рішення Господарського суду Харківської області від 06.02.2023 у справі №922/2037/22 (суддя Рильова В.В., повний текст рішення складено 09.02.2023)
за позовом Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго", м. Київ 
3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Акціонерне товариство "Харківобленерго", м. Харків 
до Харківського національного університету радіоелектроніки, м. Харків 
про     стягнення 4 583 595,92 грн, - 

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" звернулось до Господарського суду Харківської області із позовною заявою про стягнення з Харківського національного університету радіоелектроніки 4 583 595,92 гривень, з яких: 3336243,10 грн - заборгованість за спожиту електричну енергію за період січень - лютий 2021 року згідно Договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії", 499081,11 грн - пеня, 294 222,20 грн - інфляція та 454 049,51 грн - 15% річних. Також позивач просить суд покласти на Харківський національний університет радіоелектроніки витрати зі сплати судового збору в розмірі 68 753,95 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем свого обов`язку з оплати вартості поставленої позивачем електричної енергії відповідно до умов договору постачання електричної енергії постачальником «останнньої надії».
Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.02.2023 у справі №922/2037/22 позовні вимоги Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" задоволено частково.
Стягнуто з Харківського національного університету радіоелектроніки на користь Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" 3 336 243,10 грн заборгованості за спожиту електричну енергію за період січень - лютий 2021 року згідно договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії"; 258 078,34 грн пені; 294 222,20 грн інфляційних нарахувань; 454 049,51 грн - 15% річних та витрати зі сплати судового збору в розмірі 65 138,89 грн. В задоволенні позову в частині стягнення пені в розмірі 241 002,77 грн відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що протягом січня-лютого 2021 позивач поставляв відповідачу електричну енергію на загальну суму 3336243,10 грн. Відповідач свої зобов`язання щодо сплати суми заборгованості перед позивачем не виконав, у зв`язку із чим позивачем нараховано відповідачу пеню, 15% річних та інфляційні втрати. Суд зазначив, що установлені фактичні дані, зокрема й щодо вини в невиконанні взятих на себе зобов`язань, дають підстави для висновку суду про правомірність нарахування відповідачу 15% річних у сумі 454 049,51 грн та інфляційних втрат в розмірі 294 222,20 грн, що не суперечить вимогам чинного законодавства та є арифметично правильним. Тому Господарський суд Харківської області дійшов висновку, що позовні вимоги Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго"     в цій  частині також підлягають задоволенню.
Щодо заявленої Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" до стягнення пені у розмірі 499     081,11 грн, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення даної позовної вимоги, враховуючи приписи ч.6 ст.232 Господарського кодексу України та стягнув з     відповідача пеню в розмірі 258 078,34 грн.
Харківський національний університет радіоелектроніки 15.03.2023 звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 06.02.2023 у справі № 922/2037/22, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 06.02.2023 року у справі №922/2037/22 про стягнення з Харківського національного університету радіоелектроніки на користь Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності 'Укрінтеренерго" 3 336 243,10 грн. - заборгованості за спожиту електричну енергію за період січень - лютий 2021 року згідно Договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії"; 258 078,34 грн. пені; 294 222,20 грн. інфляційних нарахувань; 454 049,51 грн. - 15% річних та витрат зі сплати судового збору в розмірі 65 138,89 грн. скасувати.
Також, скаржник просить, ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача, а саме у частині стягнення з Харківського національного університету радіоелектроніки  на користь Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності 'Укрінтеренерго" 3 336 243,10 грн заборгованості за спожиту електричну енергію за період січень - лютий 2021 року. В іншій частині позовних вимог просить суд відмовити.
Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги позицію відповідача, висловлену під час засідання, у зв`язку з чим суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи. 
На думку скаржника, оскільки відповідач є бюджетною організацією, договір з постачальником «останньої надії» мав укладатись на підставі абзацу 6 п. 2 ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
У своїй апеляційній скарзі, представник відповідача стверджує, що відповідач, керуючись абзацом 6 п. 2 ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» оголосив про застосування переговорної процедури закупівлі, а саме: укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії, що належить до випадків, коли замовником застосовується переговорна процедура закупівлі як виняток у разі, якщо товари, роботи та послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання.
В подальшому, відповідач, дотримуючись рекомендацій з сайту ДП, 22.01.2021р. відправив на електронну адресу pon@uie.kiev.ua заповнені документи у форматі WORD, скановані уставні документи, протокол засідання ТК № 8-Тел на якому було затверджено рішення здійснити закупівлю по коду ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (постачання електричної енергії) на кошти, виділені кошторисом в сумі 3     631 698,56 грн , шляхом проведення переговорної процедури закупівлі.
Враховуючи вартість закупівлі, тендерний комітет відповідно до п.1 ч.1 ст.3 повинен був застосовувати Закон України «Про публічні закупівлі». Згідно ч.2 ст.13 як виняток та відповідно до умов, визначених у ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі і відповідно до абзацу 6 п.2 ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» укласти договір з постачальником « останньої надії» на постачання електричної енергії.
Керуючись вищезазначеними нормативними приписами, відповідачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії на кошти, виділені кошторисом в сумі 3     631     689,56 грн і кількості 885 000 кВт/ год. Повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі закупівель, ідентифікатор UA-2021-01-22-008905-b. Апелянт зазначає, що першу  закупівлю відповідачем відмінено на підставі п.5 ч.8 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки до закінчення строку на підписання договору відповідач не отримав від позивача будь-яких документів. Другу закупівлю відповідачем опубліковано  12.02.2021, ідентифікатор UA-2021- 2-008210-с. Термін підписання договору завершився 04.03.2021 року, станом на 04.03.2021 відповідач не отримав від позивача підписаного договору. 
На думку апелянта, ним здійснено все задля укладення і виконання договору.
Одночасно, відповідач зазначає, що не мав права здійснити оплату за рахунком надісланим Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго", оскільки: договір згідно законодавства про публічні закупівлі укладено не було; Казначейською службою не було взяте бюджетне зобов`язання; Сума договору, який позивач надіслав після закінчення строку підписання, відрізнялась від суми бюджетного призначення.
Одночасно, скаржник в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги порушення Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та істотних умов договору. 
По-перше, позивачем порушено ч.4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що умови договору не повинні відрізнятися від узгодженої ціни пропозиції учасника у разі скасування переговорної процедури.
Договір про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», який мав бути укладений внаслідок застосування переговорної процедури закупівлі передбачав строк дії договору з 01.01.2021 по 28.02.2021, обсяг електричної енергії - 885 000 кВт*год, на суму 3 631 689,56грн.
Договір, який відповідач отримав 05.03.2021 року, містив всупереч закону інші умови: суму 5 132 812,68грн., строк його дії в частині постачання електричної енергії до 31.03.2021р., обсяг електричної енергії - 1 314     387 кВт*год. Крім ціни, отриманий договір відрізнявся також і обсягами закупівлі, строком дії.
Крім того, апелянт зазначає, що строк для підписання договору про закупівлю електричної енергії сплив 04.03.2021 року, а документи Харківський національний університет радіоелектроніки отримав 05.04.2021.
По-друге, позивач порушив істотні умови договору. Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" не вчинено дій для внесення змін до договору, а фактично змінено істотні умови, ціну, строк, обсяги закупівлі, всупереч вимог законодавства. Апелянт вважає такі зміни порушенням зобов`язання зі сторони позивача, а саме порушенням кредитора відповідно до ч.1 ст. 221 Господарського кодексу, оскільки позивач не виконав дій (не надав підписаний примірник договору до закінчення строку переговорної процедури, не вніс змін до істотних умов договору відповідно до вимог закону), що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких відповідач не міг виконати свого зобов`язання перед Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго".
Апелянт стверджує, що саме таке порушення позивача призвело до нарахування Харківському національному університету радіоелектроніки штрафних санкцій, а саме пені ( 499     081,11 грн.), інфляційних нарахувань ( 294 222,20 грн) та 15% річних (454 049,51 грн).
Підсумовуючи викладене, на думку апелянта, до даних правовідносин застосовуються нормативні акти з постачання електричної енергії з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі». Обов`язковим є проведення переговорної процедури закупівлі, укладення письмового двостороннього договору і реєстрація за договором бюджетних зобов`язань. Позивач по даній закупівлі не надав до Харківському національному університету радіоелектроніки у визначений законом спосіб погоджений договір та документи, передбачені ст.41 Законом України «Про публічні закупівлі». Тому у зв`язку з непроведенням процедури і відсутністю підписаного двостороннього договору щодо постачання електричної енергії, відповідач не мав можливості зареєструвати бюджетні зобов`язання в органах Державного казначейства і провести оплату на користь позивача.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківського національного університету радіоелектроніки на рішення Господарського суду Харківської області від 06.02.2023 у справі №922/2037/22 та призначено справу до      розгляду на      24.05.2023 о 14:00      год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №104.      Встановлено     учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 10 днів з дня вручення даної ухвали.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 01.05.2023 задоволено заяву представника Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" та ухвалено судове засідання 24.05.2023 о     14:00 годині у справі №922/2037/22 провести за участю представника Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів представника за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку.
04.05.2023 Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" надано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач проти доводів апеляційної скарги заперечує та просить відмовити у її задоволенні; оскаржуване рішення залишити без змін. 
Позивач наголошує, що здійснює функції постачальника "останньої надії" на підставі ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, виданої відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.11.2018 №1344 (розміщеної на офіційному сайті НКРЕКП), та розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.12.2018 № 1023-р (із змінами), відповідно до положень статті 64 Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312. 
Відповідно до положень Закону України "Про ринок електричної енергії", оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.
Положеннями пункту 1.1 Типового договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, який є додатком 3 до ПРРЕЕ, встановлено, що він є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам як послуги Оператора системи. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору.
При цьому, пунктом 1.2 Договору розподілу споживача визначено, що його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 3)2, та є однаковими для всіх споживачів.
В обґрунтування своєї позиції по справі позивач посилається на наступне:
- матеріалами справи підтверджується, що позивач належним чином повідомив відповідача про початок постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» та надав відповідачу документи, які відповідач мав змогу оплатити у строк, передбачений умовами договору;
- в матеріалах справи наявні докази включення відповідача в означений період саме до реєстру споживачів позивача, на підставі інформації, отриманої від АТ «Харківобленерго».
- відповідач, як споживач, не був позбавлений можливості, у разі не відповідності визначеного оператором системи розподілу  обсягу розподіленої та спожитої електричної енергії, відповідно до положень 3.5. Договору розподілу споживача, звернутися з цим питанням безпосередньо до АТ «Харківобленерго».
- ДПЗД «Укрінтеренерго» було дотримано умови Договору про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» щодо постачання електричної енергії, на підставі даних отриманих від AT «Харківобленерго», неодноразово надано ХНУРЕ необхідні документи, які могли бути використані ним для опублікування закупівлі у встановленому порядку, а також надіслано засобами поштового зв`язку рахунки та акти купівлі-продажу електроенергії за період січень - лютий 2021 року, що підтверджується доданими до позовної заяви документами.
- посилання відповідача на норми Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовують обставин щодо фактичного споживання електричної енергії та, як наслідок, укладення договору про постачання електричної енергії з постачальником «останньої надії» ДПЗД «Укрінтеренерго» та не звільняють відповідача від відповідальності за неналежне виконання умов типового договору;
- відповідачем жодними належними та достатніми доказами не доведено суду наявності підстав для відмови або зменшення нарахованих штрафних санкцій за невиконання зобов`язання у строк, визначений умовами договору, в розумінні ч.1 ст.233 ГК України.
24.05.2023 через підсистему «Електронний суд» від представника відповідача надійшло клопотання (вх. №5889 від 24.05.2023), в якому представник відповідача Чулков Д.І. просив відкласти розгляд справи. Посилався на неможливість прибути в судове засідання через участь 24.05.2023 о 14 год 00 хв у допиті. Вказані доводи підтверджував наданою до клопотання повісткою про виклик для участі у допиті 24.05.2023 о 14 год 00 хв у кримінальному провадженні в якості свідка від 19.05.2023. 
Присутній в судовому засіданні представник позивача зазначив, що проти відкладення розгляду справи не заперечує, розгляд питання щодо відкладення розгляду справи покладає на розсуд суду.
Ухвалою Східного апеляційного Господарського суду від 24.05.2023 клопотання представника Харківського національного університету радіоелектроніки про відкладення розгляду справи задоволено. Розгляд справи відкладено на      15.06.2023     на 11:00 год.
Судове засідання 15.06.2023 не відбулось у зв`язку відсутністю технічної можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою онлайн сервісу «EasyCon» у справі №922/2037/22 через відсутність інтернет з`єднання з серверами Державних підприємств «Інформаційні судові системи» та «Центр судових сервісів» про що уповноваженими працівниками суду складено відповідний акт від 15.06.2023 про несправність (неналежне функціонування) системи відеоконференцзв`язку №12-33/115, який долучено до матеріалів справи.
Ухвалою Східного апеляційного Господарського суду від 15.06.2023 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги Харківського національного університету радіоелектроніки на рішення Господарського суду Харківської області від 06.02.2023 у справі №922/2037/22      відбудеться 19.06.2023 о 10:30 годині.
У судове засідання 19.06.2023 з`явився представник Харківського національного університету радіоелектроніки (апелянта). Представник Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" приєднався до судового засідання за допомогою підсистеми відеоконфренцзв`язку. Представник Акціонерного товариства "Харківобленерго" в судове засідання не з`явився про час, день та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.
Ураховуючи, що явка учасників справи обов`язковою не визнавалась, наявність в матеріалах справи доказів на підтвердження належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, а також достатність у матеріалах справи документів для розгляду апеляційної скарги та вирішення даного спору, зважаючи на відсутність передбачених частиною 11                ст. 270 Господарського процесуального кодексу України                               підстав для відкладення розгляду справи, а також з урахуванням вимог                ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про закінчення апеляційного розгляду справи у даному судовому засіданні за відсутності інших учасників справи за наявними в ній матеріалами.
Відповідач у судовому засіданні 19.06.2023 підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 06.02.2023 у даній справі в частині стягнення з відповідача фінансових санкцій та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.  Крім того, представник відповідача заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач був позбавлений можливості надати суду докази на підтвердження доводів про порушення позивачем переговорної процедури під час укладення сторонами договору про постачання електричної енергії, що призвело до звернення ДПЗД "Укрінтеренерго" з позовом в межах даної справи. 
Представник позивача заперечував проти апеляційної скарги та клопотання про відкладення розгляду справи; підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити оскаржуване рішення у даній справі без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Розглянувши клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає таке. 
Відповідно до ч. ч. 11, 12 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Частиною 1 ст. 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Враховуючи вищезазначені норми законодавства та з огляду на строки розгляду справи, встановлені ч. 1 ст. 273 ГПК України, а також відсутність підстав для відкладення розгляду справи, наведених у ст. 270 ГПК України,  колегія суддів  дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи через його безпідставність. 
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги. Оскільки рішення суду першої інстанції оскаржується відповідачем частково, суд апеляційної інстанції здійснює перегляд судового рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, а саме, в частині стягнення з відповідача пені у розмірі 258 078,34 грн; 294 222,20 грн інфляційних нарахувань; 454 049,51 грн - 15% річних.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Предметом спору у даній справі є обставини виконання сторонами договору постачання електричної енергії між споживачем та  постачальником «останньої надії» та наявність правових підстав для  застосування фінансових санкцій до споживача за неналежне виконання умов такого  договору. 
Звертаючись до суду з позовом у даній справі, позивач  зазначав, що між Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності  "Укрінтеренерго" (далі - Постачальник, ДПЗД "Укрінтеренерго") та Харківським національним університетом радіоелектроніки (далі - Споживач, ХНУРЕ), укладено договір про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" (далі також - Договір) на умовах Публічного договору постачання електричної енергії постачальника "останньої надії" та Комерційної пропозиції №3 від 07.06.2019, розробленої з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та відповідно до вимог Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП)      від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ), Цивільного та Господарського кодексу України. Комерційна пропозиція є невід`ємним додатком до договору про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії». 
Листом № 44/09-1298/ПОН від 24.02.2021  ДПЗД "Укрінтеренерго" було направлено Харківському національному університету радіоелектроніки примірник договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" з додатками, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення з трек-номером 0100189550876. 
Листами ДПЗД "Укрінтеренерго" № 44/09-4673/ПОН від 07.04.2021, № 44/09-7599/ПОН від 02.06.2021 та №44/09-7686/ПОН від 28.07.2021 відповідачу направлено додатки до договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії", а саме: Протокол проведення переговорів щодо закупівлі електричної енергії та Додаткова угода № 1 до Договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" на фактичні обсяги електричної енергії, спожитої Харківським національним університетом радіоелектроніки.
За даними Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 31.12.2020, як адміністратора комерційного обліку, ДПЗД "Укрінтеренерго"  повідомлено про переведення з 01.01.2021 споживача - Харківський національний університет радіоелектроніки до постачальника «останньої надії». На підставі звітів, товариством проведенні розрахунки обсягу розподіленої електричної енергії та передані данні електропостачальнику споживача, а саме - ДПЗД "Укрінтеренерго". 
На підставі даних про фактичне споживання електричної енергії ХНУРЕ, за даними отриманими від оператора системи розподілу АТ "Харківобленерго", зокрема, Звіту про фактичне споживання електричної енергії за січень 2021 року, наданого листом від 08.02.2021 за № 56к-01/04-758 (порядковий № 441 - 467, копії знаходяться в матеріалах електронної справи), ДПЗД "Укрінтеренерго" було направлено ХНУРЕ  рахунок № 000002071197/19/001/11681 від 17.02.2021  та Акт №005865 купівлі-продажу електроенергії за розрахунковий період січень 2021 року від 31 січня 2021 року,  обсяг споживання електричної по 2 класу напруги - 438 129 кВт.*год., на загальну суму 1 797 907,92 грн. (з ПДВ), які було отримано відповідачем 05.03.2021. 
Також на підставі Звіту про фактичне споживання електричної енергії за лютий 2021 року, наданого листом від 09.03.2021 за № 56к-01/04-1508 (порядковий № 348 - 374, копії знаходяться в матеріалах електронної справи) відповідачу направлено  рахунок № 000002071197/19/002/14955 від 15 березня 2021 року та Акт № 009392 купівлі-продажу електроенергії за розрахунковий період лютий 2021 року від 28 лютого 2021 року, обсяг споживання електричної по 2 класу напруги - 404 203 кВт.*год., на загальну суму 1 538 335,18 грн. (з ПДВ), які було отримано відповідачем 07.04.2021. 
Листом від 03.09.2021 №44/11-001086 ДПЗД "Укрінтеренерго"  направило відповідачу претензію-вимогу  в якому повідомляло, що згідно даних, отриманих від оператора системи розподілу (передачі) АТ «Харківобленерго» Харківським національним університетом радіоелектроніки з 01.01.2021 до 28.02.2021 включно спожито електричну енергію, заборгованість за яку станом на 03.09.2021 становить 3     336 243,10 грн, яку просив сплатити. 
У відповідь на вказану претензію, ХНУРЕ листом від 20.09.2021 №04/27-1056 зазначив, що Харківським національним університетом радіоелектроніки  отримано листи №№44/09-7599/ПОН від 02.06.2021 та №44/09-7686/ПОН від 28.07.2021 з вимогою підписати Додаткову угоду №1 до договору про постачання електричної енергії  постачальником «останньої надії» та протокол проведення переговорів щодо закупівлі електричної енергії. На адресу ХНУРЕ також надходили листи №44/09-4673/ПОН від 07.04.2021 та рахунки на оплату електричної енергії. Втім, ХНУРЕА неодноразово було повідомлено постачальника про неможливість оплати рахунків, підписання додаткових угод, протоколів та інших документів у зв`язку з тим, що процедуру закупівлі не було завершено, оскільки ДПЗД "Укрінтеренерго"  не було підписано протоколів переговорів та договору про закупівлю, які направлені ХНУРЕ в рамках проведення переговорної процедури закупівлі. Відповідач повідомляв, що наразі вичерпані законні інструменти для здійснення закупівлі; відповідно до ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до /без проведення процедури закупівель , визначених цим Законом та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. На підставі викладеного, відповідач повідомляв, що ХНУРЕ не має законних підстав для підписання направлених ДПЗД "Укрінтеренерго" документів  та оплати виставлених рахунків. Пропонував вирішити спірне питання в рамках чинного законодавства. 
Листом №44/09-002439/П від 04.01.2022 ДПЗД "Укрінтеренерго"  надіслано  споживачу Попередження про припинення постачання електричної енергії  20.01.2022 з 9:00 години, у зв`язку з несплатою заборгованості за січень -лютий 2021 року в сумі 3 336 243,10 грн. 
У відповіді на вказане Попередження,  листом від 12.01.2022 №19/27-29, ХНУРЕ зазначило, що Університет не відмовляється від оплати рахунків за електричну енергію  на загальну суму 3     336 243,10 грн за січень-лютий 2021, але не має можливості та законних підстав для їх оплати, оскільки процедуру закупівлі не було завершено, ДПЗД "Укрінтеренерго"  не було підписано протоколів переговорів та договору на закупівлю, які направлені споживачем постачальнику в рамках проведення переговорної процедури закупівлі. Оскільки на даний час вичерпані законні інструменти для здійснення закупівлі; відповідно до ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до /без проведення процедури закупівель , визначених цим Законом та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. У зв`язку з цим, відповідач наголошував на необхідності вирішення ситуації, що склалася в рамках чинного законодавства. 
Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду  першої інстанції з позовом, в якому зазначав, що як постачальник «останньої надії» він належним чином виконав свої зобов`язання в частині постачання електричної енергії, що підтверджується актами купівлі-продажу електричної енергії за розрахунковий період січень-лютий 2021 року. Втім, в порушення умов п. 2.1. глави 2 договору відповідач не здійснив своєчасну та повну оплату спожитої (купленої)  електричної енергії, внаслідок чого заборгованість споживача за вказаними рахунками спожитої електричної енергії станом на 26.10.2022 становить 3 336 243,10 грн (з урахуванням ПДВ). Крім того, внаслідок прострочення ХНУРЕ виконання грошового зобов`язання, позивачем також нараховано і заявлено до стягнення пеню в розмірі 499 081,11 грн., 15% річних в розмірі 454 049,51 грн. та інфляційні втрати в розмірі 294 222,20 грн. 
Рішення суду першої інстанції, яким позовні вимоги задоволено, є предметом апеляційного перегляду.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності або відсутності правових підстав для стягнення з відповідача 3 336 243,10 грн заборгованості за спожиту електричну енергію за період січень - лютий 2021 року згідно Договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії", 499 081,11 грн пені, 294 222,20 грн інфляційних втрат та 454 049,51 грн - 15% річних, як нараховані позивачем через порушення споживачем строків розрахунків за отриману електричну енергію від позивача як постачальника «останньої надії».
     Згідно з частиною першою     статті 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
     За приписами статей     525,     526     цього     Кодексу     зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього     Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
     Як вбачається з матеріалів справи правовідносини сторін у даній справі стосуються сфери електроенергетики.
     Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначені     Законом України "Про ринок електричної енергії".
     Відповідно до частини другої     статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії"     основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього     Закону, зокрема, кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу; правилами роздрібного ринку; іншими нормативно-правовими актами. Кодекс систем розподілу та правила роздрібного ринку затверджуються Регулятором (Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг).
     Згідно з частиною п`ятою     статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії"     правила роздрібного ринку передбачають, зокрема, загальні умови постачання електричної енергії споживачам, систему договірних відносин між учасниками роздрібного ринку, права та обов`язки учасників ринку, процедуру заміни споживачем постачальника електричної енергії, умови та порядок припинення та відновлення постачання електричної енергії споживачу, процедуру розгляду скарг споживачів, особливості постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги, постачальником "останньої надії".
     Відповідно до частини першої     статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії"     споживач має право, зокрема: купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку.
Також приписами частини 1 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії"     встановлено право споживача змінювати електропостачальника на умовах, визначених цим Законом та правилами роздрібного ринку. 
За приписами     статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії"     учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, і договори про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії".
Відповідно до     пункту 66 частини першої     статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії"     постачальник "останньої надії"     це - визначений відповідно до цього     Закону     електропостачальник, який за обставин, встановлених цим Законом, не має права відмовити споживачу в укладенні договору постачання електричної енергії на обмежений період часу.
     За приписами частини першої     статті 64 Закону України "Про ринок електричної енергії"     постачальник "останньої надії" надає послуги з постачання електричної енергії споживачам у разі: 1) банкрутства, ліквідації попереднього електропостачальника; 2) завершення строку дії ліцензії, зупинення або анулювання ліцензії з постачання електричної енергії споживачам попереднього електропостачальника; 3) невиконання або неналежного виконання електропостачальником правил ринку, правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, що унеможливило постачання електричної енергії споживачам; 4) необрання споживачем електропостачальника, зокрема після розірвання договору з попереднім електропостачальником; 5) в інших випадках, передбачених правилами роздрібного ринку.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1023-р від 12.12.2018     ДП "Укрінтеренерго"     визначено постачальником "останньої надії".  На підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1344 від 06.11.2018 ДП "Укрінтеренерго" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.
За вимогами частини шостої - десятої     статті 64 Закону України "Про ринок електричної енергії"     постачальник "останньої надії" здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку,     на умовах типового договору постачання електричної енергії постачальником "останньої надії", що затверджується Регулятором, та є публічним договором приєднання. Постачальник "останньої надії" оприлюднює відповідний договір на своєму офіційному веб-сайті.
Електропостачальник, неспроможний постачати електричну енергію, має повідомити про дату припинення постачання електричної енергії постачальника "останньої надії", споживачів, Регулятора, оператора системи передачі та оператора системи розподілу.
Постачальник "останньої надії" здійснює постачання з моменту припинення постачання електричної енергії попереднім електропостачальником.     Договір постачання електричної енергії між постачальником "останньої надії" і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу.
Постачальник "останньої надії" постачає електричну енергію споживачу протягом строку, що не може перевищувати 90 днів. Після завершення зазначеного строку постачальник "останньої надії" припиняє електропостачання споживачу.
Зокрема, пунктом 6.2.3 Правил роздрібного ринку електричної енергії від 14.03.2018      № 312 (далі Правила №312) (в редакції станом на 27.06.2020) передбачено,     що початком постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» вважається дата припинення постачання електричної енергії споживачу попереднім електропостачальником. Договір постачання електричної енергії між постачальником «останньої надії» і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу.
Відповідно до п. 6.2.4. Правил №312   початком постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» є дата припинення постачання електричної енергії споживачу попереднім електропостачальником, яка визначається відповідно до вимог пунктів 6.2.2 та 6.2.3 цієї глави. Адміністратор розрахунків повідомляє дату переведення споживача (споживачів) на постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» постачальнику (постачальникам) послуг комерційного обліку.
За умовами п. 6.2.6. в разі необрання споживачем електропостачальника після розірвання договору з попереднім електропостачальником або незабезпечення власного споживання шляхом купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на організованих сегментах ринку адміністратор розрахунків в одноденний термін переводить такого споживача на постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" шляхом зміни записів у реєстрі точок комерційного обліку електропостачальника щодо постачальника "останньої надії" у порядку, визначеному Правилами ринку, з одночасним повідомленням операторів системи.
Таким чином, виходячи з наведених приписів, адміністратор комерційного розрахунку в разі припинення постачання електричної енергії споживачу попереднім електропостачальникомпереводить такого споживача на постачання електричної енергії постачальником "останньої надії", про що повідомляє постачальника «останньої надії».
Відповідно до положень пункту 10 Правил №312, до запуску електронної платформи Датахаб адміністратора комерційного обліку функції адміністратора комерційного обліку на роздрібному ринку електричної енергії, у тому числі адміністрування процедури зміни постачальника електричної енергії у межах території ліцензованої діяльності, виконує відповідний Оператор системи розподілу (далі ОСР).
З матеріалів справи вбачається, що  у спірних правовідносинах оператором  системи розподілу покладено на Акціонерне  товариство  "Харківобленерго".
Відповідно до ст.  45 Закону України «Про ринок електричної енергії» розподіл електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу. Діяльність з розподілу електричної енергії підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства.
Оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Відповідно до частини третьої статті 46 Закону оператор системи розподілу зобов`язаний, зокрема, при застосуванні процедур зміни/заміни електропостачальника надавати новому електропостачальнику інформацію про споживачів, приєднаних до його системи розподілу, яким здійснював продаж попередній електропостачальник, в обсягах та порядку, визначених Регулятором; надавати учасникам ринку інформацію, необхідну для виконання ними функцій на ринку в обсягах та порядку, визначених правилами ринку, кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу, кодексом комерційного обліку та іншими нормативно- правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.
Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП № 1470 від 27.12.2017, а саме, підпунктом 29 пункту 2.2 глави 2 встановлено, що при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен в тому числі надавати учасникам ринку інформацію, необхідну для виконання ними функцій на ринку, в обсягах та порядку, визначених правилами ринку, кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу, кодексом комерційного обліку та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Відповідно до абз. 2 п. 5.2 гл. 5 Типового договору електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Договір розподілу електропостачальника), який є Додатком 4 до Правил №312,  постачальник електричної енергії має право на отримання інформації щодо обсягу та якості електричної енергії, умов та фактичних режимів її розподілу, тарифів (цін), порядку оплати за переліком комерційних точок обліку споживачів відповідно до реєстру точок комерційного обліку Постачальника.
Крім того, відповідно до положень пункту 1.2.15 глави 1.2 розділу І ПРРЕЕ на роздрібному ринку не допускається споживання (використання) електричної енергії споживачем без укладення відповідно до цих Правил договору з електропостачальником та інших договорів, передбачених цими Правилами.
Положеннями пункту 1.1 Типового договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, який є додатком 3 до ПРРЕЕ, встановлено, що він є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам як послуги Оператора системи. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору.
При цьому, пунктом 1.2 Договору розподілу споживача визначено, що його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року №312 та є однаковими для всіх споживачів.
Відповідно до положень пункту 2.1 Договору розподілу споживача оператор системи надає Споживачу послуги з розподілу електричної енергії - параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи.
Пунктом 2.2 Договору розподілу споживача встановлено, що відомості про засіб (засоби) вимірювання обсягу електричної енергії, що використовується на об`єкті (об`єктах) споживача, зазначаються разом з енергетичними ідентифікаційними кодами (ЕІС кодами) в додатку 3 до Договору.
Відповідно до пункту 3.1. Договору розподілу споживача облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається Оператором системи розподілу та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 311 (із змінами) та з урахуванням вимог цього Договору.
За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт год).
Пунктом 3.2. Договору розподілу споживача встановлено, що за підсумками розрахункового місяця Постачальник послуг комерційного обліку (Оператор системи) забезпечує визначення обсягу електричної енергії за точками комерційного обліку Споживачу не залежно від того, хто є власником комерційного засобу (засобів) обліку, та в установленому порядку передає ці дані Адміністратору комерційного обліку для можливості їх використання суб`єктами ринку електричної енергії, у тому числі постачальником Споживача.
Дані комерційного обліку щодо обсягу електричної енергії за розрахунковий місяць зазначаються Оператором системи розподілу в особистому кабінеті Споживача (за умови його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором, у тому числі якщо оплату за цим договором забезпечує електропостачальник споживача.
Разом з тим, положеннями пункту 3.5. Договору розподілу споживача встановлено, що визначений обсяг розподіленої (спожитої) електричної енергії за підсумками розрахункового місяця передається Адміністратору комерційного обліку у встановленому Кодексом комерційного обліку порядку для включення в місячний баланс електричної енергії ОЕС України і є підставою для його використання у взаємовідносинах між суб`єктами ринку електричної енергії, у тому числі для взаєморозрахунків між Споживачем та його постачальником.
За наявності розбіжностей у частині визначення обсягу розподіленої та спожитої електричної енергії вони підлягають урегулюванню відповідно до Кодексу комерційного обліку або в судовому порядку. До вирішення цього питання величина обсягу розподіленої та спожитої електричної енергії встановлюється відповідно до даних Оператора системи розподілу.
Таким чином, ДПЗД «Укрінтеренерго» отримує інформацію про споживачів, які стали споживачами Підприємства від Оператора системи розподілу,  оскільки згідно з ч. 8 ст. 64  Закону України «Про ринок електричної енергії» постачальник «останньої надії» здійснює постачання з моменту припинення постачання електричної енергії попереднім електропостачальником.
При цьому, ОСР щомісяця надає постачальнику електричної енергії інформацію про обсяг розподіленої електричної енергії, на підставі якої постачальник, в тому числі постачальник «останньої надії», визначає обсяг спожитої електричної енергії кожним споживачем.
Як встановлено в ході розгляду справи, АТ «Харківобленерго», на якого покладено функції адміністратора комерційного обліку, Харківський національний університет радіоелектроніки було віднесено до категорії споживачів, постачання електричної енергії яким здійснює постачальник «останньої надії» з 01.01.2021, про що свідчить лист АТ «Харківобленерго» від 11.01.2021 № 56к-01/04-107, який міститься в матеріалах справи. Крім того, додатком до цього листа є Повідомлення про переведення Споживача (порядковий № 389 - 406) до постачальника «останньої надії». Згідно з Повідомленням ОСР АТ «Харківобленерго» від 31.12.2020, зазначено дати початку та завершення постачання електричної енергії ХНУРЕ. Зокрема, 01.01.2021, термін завершення термін початку постачання електричної енергії - 01.01.2021; Термін завершення постачання електричної енергії: 31.03.2021 (а.с. 49 т. 1).
Відповідно до пункту 1.2.9 Правил №312 постачальник "останньої надії" здійснює постачання електричної енергії на підставі договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії", який розробляється постачальником "останньої надії" на основі Типового договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" (додаток 7 до цих Правил) та вважається укладеним у визначених законодавством України та цими Правилами випадках,     у разі настання яких споживач безакцептно приймає умови договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії".
Відповідно до частин першої, другої     статті 633 ЦК України     публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору (частина п`ята     статті 633 ЦК України).
     За визначенням наведеним у частині першій     статті 634 ЦК України     договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Відповідно до пункту 8     статті 64 Закону України "Про ринок електричної енергії"     договір постачання електричної енергії між постачальником "останньої надії" і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу.
Отже, аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що     у разі настання обставин, визначених у частині першій     статті 64 Закону України "Про ринок електричної енергії"     постачальник "останньої надії" надає послуги з постачання електричної енергії та відповідно до пункту 66 частини першої     статті 1 цього Закону     не має права відмовити споживачу в укладенні договору постачання електричної енергії на обмежений період часу, а факт приєднання до публічного договору постачання електричної енергії від постачальника "останньої надії" відбувається по факту споживання електричної енергії без укладення договору з іншим електропостачальником.
Правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 20 вересня 2021 року у справі №     910/8958/20.
Положеннями статті 64 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що постачальник "останньої надії" здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному Правилами, на умовах типового договору постачання електричної енергії постачальником "останньої надії", що затверджується Регулятором (НКРЕКП), та є публічним договором приєднання. Постачальник "останньої надії" оприлюднює відповідний договір на своєму офіційному веб-сайті.
Договір регулює порядок та умови продовження постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" споживачу, у разі, якщо обраний споживачем електропостачальник не спроможний постачати електричну енергію, до моменту обрання споживачем нового електропостачальника або до припинення у передбачених чинним законодавством чи Договором випадках та є укладеним сторонами, керуючись статтями 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України з початку фактичного постачання електричної енергії споживачу (положення пункту 3.4.4 глави 3.4. розділу ІІІ Правил роздрібного ринку електричної енергії).
Колегія суддів враховує, що ДПЗД «Укрінтеренерго», як постачальником «останньої надії», на своєму офіційному вебсайті у мережі інтернет за адресою www.uie.kiev.ua розміщено публічну оферту -  Порядок приєднання до умов договору постачання електричної енергії постачальником «останньої надії»; Договір про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії»; «Комерційна пропозиція № 3 від 07.06.2019 для постачання електричної енергії споживачам постачальником останньої надії»; Додаток №1 до Комерційної пропозиції № 3 від 07.06.2019  до Договору на постачання електричної енергії постачальником «останньої надії»; Порядок формування ціни, за якою здійснюється постачання електричної енергії споживачам постачальником «останньої надії».
Відповідно до положень ч. 8 ст.  64 Закону України "Про ринок електричної енергії", які кореспондуються з умовами п. 13.1 договору про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», договір вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу у перший день, наступний за останнім днем постачання електричної енергії попереднім електропостачальником, та діє в частині здійснення розрахунків між Сторонами до повного їх здійснення, а в частині постачання електричної енергії його дія не може перевищувати 90 календарних днів (т.1 а.с. 14).
Тобто, законодавством встановлено, що Договір про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" укладається на підставі дій споживача - споживання електричної енергії (акцепт договору) без договору з іншим електропостачальником. У такому разі договір вважається укладеним (момент укладення договору) з постачальником "останньої надії" у перший день, наступний за останнім днем постачання електричної енергії попереднім електропостачальником.
Як вже зазначалось, Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" визначено постачальником "останньої надії". Матеріалами справи підтверджується та не спростовано відповідачем, що у січні-лютому 2021 року Харківський національний університет радіоелектроніки не мав підписаного договору на постачання електричної енергії з енергоспочальником, тому відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії здійснювалось постачальником "останньої надії", яким є ДПЗД "Укрінтеренерго" на умовах публічного договору. Початок споживання відповідачем електричної енергії від позивача як постачальника «останньої надії», в силу вимог законодавства, свідчить про акцептування відповідачем умов такого публічного договору, а саме, договору постачання електричної енергії постачальником "останньої надії". 
Відповідно до положень пункту 4.12 розділу IV Правил роздрібного ринку електричної енергії розрахунки між споживачем та електропостачальником здійснюються згідно з даними, отриманими від адміністратора комерційного обліку в порядку, передбаченому Кодексом комерційного обліку, про обсяги поставленої, розподіленої (переданої) та купленої електричної енергії.
Положеннями пункту 3 частини першої статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що електропостачальник має право на своєчасне та в повному обсязі отримання коштів за продану електричну енергію та послуги з постачання електричної енергії відповідно до укладених договорів.
Пунктом 1 частини третьої статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" також визначено, що споживач зобов`язаний сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів.
Згідно з пунктом 2.1. глави 2 Договору (предмет Договору) - Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість спожитої (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору, що зазначені в Додатку 1 до Договору (комерційна пропозиція). Пунктом 5.8. Договору встановлено, що розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.
Крім того, за умовами п. 4.1. Комерційної пропозиції №3 від 07.06.2019, що є невід`ємним додатком до Договору, встановлено обов`язок сплати споживачем 100% від орієнтованої вартості прогнозованого обсягу споживання електричної енергії за розрахунковий період протягом 5 банківських (робочих) днів з моменту отримання споживачем рахунку.
У разі не отримання рахунку Споживач зобов`язується здійснити 100% оплату самостійно (без рахунку) на поточний рахунок Постачальника, зазначений у Договорі, не пізніше ніж за 1 банківський (робочий) день до початку розрахункового періоду, виходячи з прогнозованого обсягу споживання електричної енергії у розрахунковому періоді та діючої у розрахунковому періоді ціни на електричну енергію. Ця норма не застосовується до акцептування умов Договору, порядок якого визначений пунктом 7.1 цієї Комерційної пропозиції.
Орієнтована вартість розраховується шляхом множення прогнозованого обсягу споживання електричної енергії на ціну, за якою здійснюється постачання електричної енергії Постачальником. Прогнозований обсяг споживання електричної енергії визначається на підставі даних, отриманих Постачальником від Оператора системи розподілу (передачі).
Відповідно до пункту 4.2 Комерційної пропозиції № 3 від 07.06.2019 для постачання електричної енергії споживачам постачальником "останньої надії", яка є Додатком 1 до Договору - остаточний розрахунок за спожиту електричну енергію в розрахунковому періоді здійснюється Споживачем на підставі виставленого Постачальником рахунку до 14-го (включно) числа місяця, наступного за розрахунковим, розмір якого визначається як різниця між вартістю купованої Споживачем електричної енергії, зазначеної в Акті купівлі-продажу, та сумарною оплатою Споживачем за розрахунковий період з урахуванням ПДВ.
Положеннями пункту 4.4. Комерційної пропозиції № 3 від 07.06.2019 для постачання електричної енергії споживачам постачальником "останньої надії", яка є Додатком 1 до Договору, встановлено, що Акт купівлі-продажу електричної енергії складається на підставі даних про фактичне споживання електричної енергії споживачем, отриманих від Оператора системи розподілу (передачі) (далі - ОС). У разі наявності зауважень до Акту купівлі - продажу, споживач оформлює протокол розбіжностей, в якому вказує обсяг електричної енергії, по якому є розбіжності.
Відповідно до пункту 5.10 Договору про постачання електричної енергії з постачальником "останньої надії" та положень Комерційної пропозиції № 3 від 07.06.2019, оплата виставленого постачальником рахунка за цим Договором має бути здійснена споживачем в терміни, визначені в рахунку, але не менш 5 робочих днів з дати отримання споживачем цього рахунку, або протягом 5 робочих днів від строку оплати, зазначеного у комерційній пропозиції, прийнятої споживачем. Остаточний розрахунок за спожиту електричну енергію в розрахунковому періоді здійснюється Споживачем на підставі виставленого Постачальником рахунку до 14-го (включно) числа місяця, наступного за розрахунковим, розмір якого визначається як різниця між вартістю купованої Споживачем електричної енергії, зазначеної в Акті купівлі-продажу, та сумарною оплатою Споживачем за розрахунковий період з урахуванням ПДВ.
В матеріалах справи містяться пояснення  ОСР АТ «Харківобленерго», з яких вбачається, що Харківським національним університетом радіоелектроніки передано звіт про обсяги спожитої електричної за період січень - лютий 2021. На підставі звітів, Товариством проведені розрахунки обсягу розподіленої електричної енергії та передані данні електропостачальнику споживача, а саме - ДПЗД "Укрінтеренерго". Розбіжності між даними переданими відповідачем та даними переданими Товариством для розрахунку ДПЗД "Укрінтеренерго" відсутні.
Відповідно, на підставі даних про фактичне споживання електричної енергії ХНУРЕ, за даними отриманими від оператора системи розподілу АТ "Харківобленерго", на виконання умов Договору ДПЗД "Укрінтеренерго" було виставлено відповідачу:
- на підставі Звіту про фактичне споживання електричної енергії за січень 2021 року, наданого постачальнику АТ «Харківобленерго» листом від 08.02.2021 за № 56к-01/04-758 (порядковий № 441 - 467, копії знаходяться в матеріалах електронної справи) - рахунок №000002071197/19/001/11681 від 17 лютого 2021 року та Акт № 005865 купівлі-продажу електроенергії за розрахунковий період січень 2021 року від 31 січня 2021 року: обсяг споживання електричної по 2 класу напруги - 438 129 кВт.*год., на загальну суму 1 797 907,92 грн (з ПДВ), які було отримано відповідачем 05.03.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення;
- на підставі Звіту про фактичне споживання електричної енергії за лютий 2021 року, наданого постачальнику АТ «Харківобленерго»  листом від 09.03.2021 за № 56к-01/04-1508 (порядковий № 348 - 374, копії знаходяться в матеріалах електронної справи) - рахунок №000002071197/19/002/14955 від 15 березня 2021 року та Акт №009392 купівлі-продажу електроенергії за розрахунковий період лютий 2021 року від 28 лютого 2021 року: обсяг споживання електричної по 2 класу напруги - 404 203 кВт.*год., на загальну суму 1 538 335,18 грн. (з ПДВ), які було отримано відповідачем 07.04.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Таким чином, надання позивачем послуг з постачання електричної енергії у спірний період січень та лютий 2021 року та її отримання споживачем від постачальника «останньої надії» підтверджується матеріалами справи та відповідачем не спростовано. Зокрема, виконання позивачем своїх зобов`язань  в частині постачання електричної енергії підтверджується звітами  АТ «Харківобленерго» про фактичне споживання електричної енергії відповідачем,  рахунками на оплату та Актами купівлі-продажу електроенергії за спірний період січень та лютий 2021 року. Проте, в порушення умов пункту 2.1 глави 2 Договору Харківським національним університетом радіоелектроніки не здійснено своєчасну та повну оплату спожитої (купленої) електричної енергії та не здійснено інші платежі згідно з умовами цього договору, внаслідок чого у останнього утворилась заборгованість, доказів сплати якої відповідачем не надано. Виходячи з встановлених обставин у справі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заборгованість відповідача станом на 26.10.2022 становить 3 336 243,10 грн (з урахуванням ПДВ).
Відповідач, не заперечуючи проти стягнення основного боргу, не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення з ХНУРЕ пені в розмірі 258 078,34  грн, 15% річних в розмірі 454 049,51 грн та інфляційних втрат в розмірі 294 222,20 грн, нарахованих позивачем за порушення відповідачем строків оплати за поставлену ДПЗД "Укрінтеренерго" електричну енергію. 
Зокрема, в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що відповідач є бюджетною організацією, отже договір з постачальником «останньої надії» мав укладатись на підставі абзацу 6 п. 2 ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», за яким, обов`язковим є проведення переговорної процедури закупівлі, укладення письмового двостороннього договору і реєстрація за договором бюджетних зобов`язань. 
Дотримуючись рекомендацій з сайту ДП, 22.01.2021, відповідач  відправив на електронну адресу pon@uie.kiev.ua заповнені документи у форматі WORD, скановані уставні документи, протокол засідання ТК № 8-Тел на якому було затверджено рішення здійснити закупівлю по коду ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (постачання електричної енергії) на кошти, виділені кошторисом в сумі 3 631698,56 грн, шляхом проведення переговорної процедури закупівлі.
Апелянт зазначає, що враховуючи вартість закупівлі, тендерний комітет відповідно до п.1 ч.1 ст.3 повинен був застосовувати Закон України «Про публічні закупівлі». Згідно ч.2 ст.13 Закону як виняток та відповідно до умов, визначених у ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі і відповідно до абзацу 6 п.2 ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та укласти договір з постачальником « останньої надії» на постачання електричної енергії.
Скаржник стверджує, що керуючись вищезазначеними нормативними приписами, відповідачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії на кошти, виділені кошторисом в сумі 3     631     689,56 грн і кількості 885 000 кВт/ год. Повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі закупівель, ідентифікатор UA-2021-01-22-008905-b. Втім, першу  закупівлю відповідачем відмінено на підставі п.5 ч.8 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» оскільки до закінчення строку на підписання договору відповідач не отримав від позивача будь-яких документів. Другу закупівлю відповідач опублікована  12.02.2021, ідентифікатор UA-2021- 2-008210-с. Термін підписання договору завершився 04.03.2021 року, станом на 04.03.2021 відповідач не отримав від позивача підписаного договору. 
Втім, позивач по даній закупівлі не надав Харківському національному університету радіоелектроніки у визначений законом спосіб погоджений договір та документи, передбачені ст.41 Законом України «Про публічні закупівлі». Тому у зв`язку з не проведенням процедури і відсутністю підписаного двостороннього договору щодо постачання електричної енергії, відповідач не мав можливості зареєструвати бюджетні зобов`язання в органах Державного казначейства і провести оплату на користь позивача, що в подальшому призвело до порушення строків розрахунків та нарахування позивачем фінансових санкцій.
Відповідно до положень ч. 1, ч. 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.
Таким чином, виходячи з наведених приписів, проведення переговорної процедури проводиться як виняток, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Крім того, зважаючи на наведені приписи переговорна процедура проводиться із постачальником «останньої надії»  постачання електричної енергії або природного газу. 
Відповідно до положень частини четвертої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником  процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір  про закупівлю.
Колегія суддів враховує, що відповідач є бюджетною організацією, отже проведення процедури закупівлі електричної енергії мало відбуватись з урахуванням норм Закону України «Про публічні закупівлі». В той же час, як свідчать встановлені у справі обставини, не зважаючи на вищезазначені норми Закону України «Про публічні закупівлі», ХНУРЕ (Замовник) без проведення переговорів, не погодивши ціну договору та термін постачання постачальником «останньої надії», прийняв рішення та приєднався до постачальника «останньої надії». Посилання відповідача на норми Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовують обставин щодо фактичного приєднання відповідача до постачальника «останньої надії» та споживання електричної енергії з 01.01.2021, тобто до початку проведення переговорної процедури закупівлі,  оскільки відповідно до пункту 8     статті 64 Закону України "Про ринок електричної енергії"     договір постачання електричної енергії між постачальником "останньої надії" і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу. Крім того, відповідачем не спростовано, що у спірний період ним було отримано електричну енергію від позивача як постачальника «останньої надії», в той час як позивач, в силу вимог законодавства, не мав права відмовити споживачу в постачанні електричної енергії, навіть за необхідності проведення відповідачем як бюджетною організацією переговорної процедури. Також колегія суддів вважає, що апелянтом не доведено, що неможливість завершення процедури закупівлі відбулась саме з вини позивача, який розпочав постачання електричної енергії відповідачу ще до прийняття замовником рішення про проведення переговорної процедури. 
У пункті 6.1. Комерційної пропозиції № 3 сторони погодили, що за внесення платежів, передбачених умовами договору, з порушенням термінів, визначених цією комерційною пропозицією, постачальник має право нарахувати споживачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми заборгованості за кожний день простроченого платежу, враховуючи день фактичної оплати. Споживач зобов`язується сплатити пеню на підстав рахунку постачальника.
Враховуючи неналежне виконання Харківським національним університетом радіоелектроніки зобов`язань з оплати електричної енергії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність позовних вимог в частині застосування неустойки.
За умовами пункту 7.4. Комерційної пропозиції №3 споживач, який прострочив виконання грошового зобов`язання з оплати електроенергії, на вимогу постачальника зобов`язаний, крім оплати штрафних санкцій та збитків, сплатити суму боргу за електроенергію з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення зобов`язання, а також п`ятнадцять процентів річних від простроченої суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобов`язання.
Крім того, згідно частини другої статті 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням інфляційних витрат на суму боргу та процентів річних виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника та незалежно від сплати ним неустойки за порушення виконання зобов`язання.
Отже, в даному випадку, за порушення виконання грошового зобов`язання на відповідача покладається відповідальність відповідно до статті 625 ЦК України, яка полягає у приєднанні до невиконаного обов`язку, нового додаткового обов`язку у вигляді відшкодування матеріальних втрат позивача від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, а також сплати  процентів річних від простроченої суми.
Перевіркою заявлених до стягнення позивачем розрахунків п`ятнадцяти процентів річних в розмірі 454 049,51 грн та інфляційних втрат в розмірі 294 222,20 грн встановлено, що вони є арифметично вірними, а отже позовні вимоги Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" в  цій в частині правомірно задоволені судом першої інстанції. 
Разом з тим, як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, нарахування пені здійснено позивачем без застосування припису частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов`язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.
Здійснивши перевірку розрахунку неустойки у вигляді пені  за період  шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову в частині  стягнення з  відповідача - Харківського національного університету радіоелектроніки пені в розмірі 258 078,34 грн та відмову у позові в частині стягнення 241 002,77 грн пені за їх безпідставним нарахуванням. 
За приписами частини третьої статті 13, частини першої статті 74, частин першої, другої статті 76, частини першої статті 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави для своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідно до приписів частин першої, другої статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З урахуванням встановлених у справі обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи відповідача, зазначені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами у справі, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині, що оскаржена позивачем. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів вважає правомірними висновки суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, в той час як  доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.  
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.269,275,277,281-283 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Харківського національного університету радіоелектроніки залишити без задоволення 
2. Рішення Господарського суду Харківської області від 06.02.2023 у справі №922/2037/22 залишити без змін.
    Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   29.06.2023 

Головуючий суддя                                                                     В.В. Лакіза

Суддя                                                                                           Л.І. Бородіна  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов