КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
18 травня 2023 року                                                                                   м. Київ
 
Унікальний номер справи № 278/85/22
Апеляційне провадження № 22-ц/824/6262/2023
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     головуючого  -  Левенця Б.Б.,
     суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М., 
     за участю секретаря судового засідання - Гаврюшенко К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 20 грудня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Каліушка Ф.А., у справі за позовом ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_3 , про стягнення коштів, -
 
в с т а н о в и в :
 
У січні 2022 року позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог просив стягнути з ОСОБА_1 на його користь суму коштів у розмірі 748 800,00 грн. та суму судових витрат, а саме: сплачений судовий збір на загальну суму 7 488,00 грн., витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20 000 грн. 
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 30 березня 2019 року між ОСОБА_1 , в інтересах якої на підставі довіреності, зареєстрованої 30 березня 2019 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я. за № 1825, діяв ОСОБА_3 , та ОСОБА_2 було укладено попередній договір оренди земельної ділянки, відповідно якого відповідач зобов`язується надати, а позивач зобов`язується прийняти в строкове платне користування (оренду) належну відповідачу земельну ділянку, опис якої наведено у п. 4 попереднього договору, а саме: площа земельної ділянки - 1,8064 га; площа сільськогосподарських угідь - 1,8064 га; кадастровий номер - 1822082500:01:000:0058; нормативна грошова оцінка сільськогосподарських угідь на 27 березня 2019 року - 31 407,10 грн.; категорія - земля сільськогосподарського призначення; цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства, місце розташування - територія Зарічанської сільської ради Житомирського району Житомирської області. Пунктом 5 попереднього договору сторони узгодили, що відповідач одержала забезпечувальний платіж у сумі 245 239,20 грн., що є еквівалентом сумі 9 000 доларів США на дату укладання цього попереднього договору, у випадку не виконання своїх зобов`язань за попереднім договором (відмови від укладення основного договору оренди земельної ділянки на вказаних у цьому попередньому договорі умовах, у тому числі ухилення від укладення, яким, у тому числі, є неявки відповідача у визначені позивачем місце, дату і час для укладення основного договору) повертає позивачу забезпечувальний платіж, а також додатково сплачує йому суму штрафних санкцій у розмірі 2 452 392 грн., що є еквівалентом сумі 90 000 доларів США на дату укладання цього попереднього договору. У цьому випадку відповідач повертає позивачу забезпечувальний платіж та сплачує суму штрафної санкцій у повному обсязі у термін до 10 листопада 2021 року.
На виконання домовленостей попереднього договору позивач направляв відповідачу письмові пропозиції про укладення основного договору оренди земельної ділянки та пропонувалося з`явитися 28 вересня 2021 року та повторно 30 жовтня 2021 року до приватного нотаріуса. 28 вересня 2021 року та 30 жовтня 2021 року у визначений час з`явився ОСОБА_3 з метою виконання наданих ним гарантій щодо розірвання з ОСОБА_1 договору емфітевзису від 27 червня 2019 року. Відповідач ОСОБА_1 у визначені місце, дату і час не з`явилася для укладення основного договору та повідомила про свою відмову укласти договір, тобто не виконала свої зобов`язання за попереднім договором. На вимогу позивача відповідач не повернула забезпечувальний платіж та не сплатила суму договірної санкції за порушення своїх зобов`язань, а здійснені позивачем заходи не призвели до їх сплати.
Так, станом на дату підписання заяви про збільшення розміру позовних вимог курс гривні до долара США, установлений АТ КБ «ПРИВАТБАНК» за курсом продажів, змінився та дорівнює 41,6 грн. за 1 долар США, а сума боргу, що еквівалентна 9 000 доларів США, становить 374 400,00 грн. Оскільки позивач передав відповідачу забезпечувальний платіж у розмірі 245 239,20 грн., що на 30 березня 2019 року було еквівалентно 9 000 доларів США, а штрафна санкція передбачена у розмірі 2 452 392 грн., що на 30 березня 2019 року було еквівалентно 90 000 доларів США, до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч. 2 ст. 533 ЦК України, оскільки грошове зобов`язання триває, курс гривні до долара США, який установлений АТ КБ «ПРИВАТБАНК», змінився, і сума боргу станом на дату підписання цієї заяви, еквівалентна 18 000 доларів США, становить вже 748 800 грн., з яких: забезпечувальний платіж становить 374 400,00 грн., що є еквівалентом 9 000 доларів США, договірна (штрафна) санкція становить 374 400,00 грн., що є еквівалентом 9 000 доларів США (т. 1 а.с. 2-8, 143-145).
У липні 2022 року представник ОСОБА_1 - адвокат Токовенко О.В. подав до суду відзив на позовну заяву, у якому просив позовну заяву залишити без задоволення посилаючись на те, що відповідач з позивачем ніколи не вела перемовини про будь-які угоди стосовно належної їй земельної ділянки. У середині березня 2019 року відповідач звернулася до третьої особи ОСОБА_3 з пропозицією укладення договору оренди належної їй земельної ділянки для здійснення господарської діяльності та в подальшому її продажу. При цьому обговорили, що вартість оренди складає 9 000 доларів США. Обговоривши всі умови, сторони погодили, що відповідач надасть довіреність ОСОБА_3 , на підставі якої останній після підписання договору емфітевзису здійснить державну реєстрацію на право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб, а також надасть для цього йому документи, які підтверджують право власності.
30 березня 2019 року ОСОБА_1 підписала нотаріальну довіреність без присутності нотаріуса в автомобілі ОСОБА_3 біля ii будинку в місті Києві, в той час, як зазначено в довіреності, вона начебто підписана у нотаріуса у місті Житомир. Отримавши підпис відповідача на довіреності, ОСОБА_3 отримав від неї оригінал державного акта на право власності на земельну ділянку та оригінал договору дарування земельної ділянки. Після підписання договору емфітевзису та отримання від ОСОБА_3 коштів, відповідач більше з ним не зустрічалася та не спілкувалася. Між сторонами було погоджено, що після прийняття закону, який дозволяє продаж земель сільськогосподарського призначення, відповідачка готова йому її продати.
07 вересня 2021 року відповідач отримала від позивача пропозицію про укладання основного договору оренди земельної ділянки, із якої вбачається, що начебто 30 березня 2019 року між нею та позивачем було укладено попередній договір оренди земельної ділянки. На підтвердження зобов`язання за попереднім договором і в забезпечення його виконання позивачем начебто було передано відповідачці особисто забезпечувальний платіж в сумі 245 239,20 грн., що є еквівалентом 9 000 доларів США. Відповідачу 28 вересня 2021 року об 11 год. 00 хв. запропоновано з`явитися до офісу приватного нотаріуса Тесленко Ю.П. для укладення основного договору оренди земельної ділянки. Проаналізувавши вказану пропозицію, відповідач надала обґрунтовану відповідь, в якій зазначила, що між нею та позивачем ніяких угод стосовно земельної ділянки укладено не було, грошових коштів від нього вона не отримувала. 22 жовтня 2021 року на її мобільний телефон надійшла аналогічна пропозиція, в якій запропоновано з`явитися 30 жовтня 2021 року о 14 год. 00 хв. до офісу приватного нотаріуса Демецької С.Л. для укладення основного договору оренди земельної ділянки. Відповідач зазначає, що в своїх пропозиціях, позивач навмисно не зазначав, що попередній договір укладено та підписано фактично ОСОБА_3 , який, скориставшись наданою відповідачкою довіреністю, вкладав якісь договори оренди з третіми особами, про що відповідачу стало відомо лише 21 липня 2021 року, що підтверджується перепискою у месенджері Viber.
На думку відповідача, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_2 з метою введення її в оману, скориставшись довірливістю та обманним шляхом, отримавши від неї довіреність, на розпорядження належної їй земельної ділянки, всупереч інтересам та проти її волевиявлення, уклали фіктивний попередній договір оренди земельної ділянки, про що відповідачу стало відомо з матеріалів позовної заяви, у зв`язку з чим відповідач звернулася до поліції з заявою про вчинення кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 100-102).
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 20 грудня 2022 року вказаний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму коштів у розмірі 748 800 грн., судовий збір у розмірі 7 488 грн., а також витрати на правову допомогу у сумі 12 000 грн. (т. 1 а.с. 177-188).
Не погодившись з рішенням районного суду, 08 лютого 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Токовенко О.В. подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову (т. 1 а.с. 201-224).
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначав, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. Судом першої інстанції залишено поза увагою доводи відповідача, що ОСОБА_3 всупереч її інтересам та проти волевиявлення уклав фіктивний попередній договір оренди земельної ділянки, про що відповідачу не було відомо і своєї згоди на укладання вказаного договору вона не надавала. Звертав увагу на те, що довіреність на ім`я ОСОБА_3 надана з метою проведення останнім державної реєстрації права користування земельною ділянкою підписання договору емфітевзису, у зв`язку з чим передала ОСОБА_3 відповідні документи на право власності на земельну ділянку.
Вважає, що ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_2 з метою введення її в оману, скориставшись довірливістю та обманним шляхом, отримавши від неї довіреність, на розпорядження належної їй земельної ділянки, всупереч інтересам та проти її волевиявлення, уклали фіктивний попередній договір оренди земельної ділянки.
Враховуючи вказане, ОСОБА_1 звернулася до Житомирського районного суду Житомирської області з позовом про визнання недійсною довіреності від 30 березня 2019 року, посвідченої приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я., зареєстрованої в реєстрі за № 1825. Ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 16 січня 2023 року позов було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 278/4174/22.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 - адвокат Войтенко В.В. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін (т. 2 а.с. 1-6).
Третя особа - ОСОБА_3 подав пояснення на апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін (т. 2 а.с. 16-22).
 
У судовому засіданні відповідач ОСОБА_1 , її представник - адвокат Токовенко О.В. підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити. Представник позивача - адвокат Войтенко В.В. заперечував проти задоволення скарги і просив її відхилити.
Інші особи до суду не прибули про час та місце розгляду справи апеляційним судом були повідомлені належним чином про що у справі є докази. Повідомлення позивачу ОСОБА_2 повернулось із відміткою працівників пошти про відсутність адресата за зазначеною ним адресою, заяви про зміну адреси місця проживання (перебування) до суду від вказаної особи не надходили. Поряд з цим факт належного повідомлення позивача ОСОБА_2 підтвердив в судовому засіданні його представник - адвокат Войтенко В.В. про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання. Третя особа ОСОБА_3 про розгляд справи апеляційним судом був завчасно (23.03.2023 року і 25.04.2023 року) сповіщений особисто під підпис про що свідчить відмітка працівників пошти про вручення адресату поштового відправлення (т. 1 а.с. 239-246 т. 2 а.с. 39-46, 57-59).
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в судовому засіданні.
Відповідно до частини 1 ст. 131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться. 
Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України", № 16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20.01.2011 у справі "Мусієнко проти України", № 26976/06).
            Зважаючи на вимоги ч. 9 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ст. 131, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 30 березня 2019 року ОСОБА_1 надала довіреність, посвідчену приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я. за № 1825, якою уповноважила ОСОБА_3 розпоряджатися (продати, передати в іпотеку, здати в оренду, тощо) за ціну та на умовах йому відомих всією належною їй земельною ділянкою, площею 1,8064 га, яка розташована на території Зарічанської сільської ради Житомирського району Житомирської області кадастровий номер: 1822082500:01:000:0058 (т. 1 а.с. 30).
30 березня 2019 року між ОСОБА_1 , в інтересах якої на підставі зазначеної довіреності діяв ОСОБА_3 , та ОСОБА_2 було укладено попередній договір оренди земельної ділянки, відповідно якого ОСОБА_1 зобов`язується надати, а ОСОБА_2 зобов`язується прийняти в строкове платне користування (оренду) належну ОСОБА_1 земельну ділянку, опис якої наведено у п. 4 попереднього договору, а саме: площа земельної ділянки - 1,8064 га; площа сільськогосподарських угідь - 1,8064 га; кадастровий номер - 1822082500:01:000:0058; нормативна грошова оцінка сільськогосподарських угідь на 27 березня 2019 року - 31 407,10 грн.; категорія - земля сільськогосподарського призначення; цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства, місце розташування - територія Зарічанської сільської ради Житомирського району Житомирської області (т. 1 а.с. 18-23).
Відповідно п. 2 попереднього договору сторони домовилися, що договір оренди земельної ділянки повинен бути укладений на умовах, визначених цим попереднім договором, та, за бажанням сторін нотаріально посвідчений, не пізніше 30 жовтня 2021 року. Сторони погодили усі істотні умови основного договору та виклали їх у додатку до цього попереднього договору, який є невід`ємною його частиною.
Згідно з п. 3 попереднього договору сторони погодили, що місце, дату і час укладення Основного договору визначає ОСОБА_2 , який не пізніше 7-ми (семи) календарних днів до закінчення граничного строку укладення основного договору, визначеного п. 2 цього попереднього договору, зобов`язаний на свій вибір шляхом: відправлення СМС-повідомлення на мобільний телефон ОСОБА_1 та/або відправлення повідомлення за допомогою мобільного додатка «Viber», «Telegram» та/ або шляхом телефонного зв`язку та/або направленням відповідного листа або телеграми на адресу ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , повідомити ОСОБА_1 про місце, дату і час укладення основного договору.
Пунктом 5 попереднього договору визначено, що на підтвердження своїх намірів щодо укладення основного договору оренди земельної ділянки і в забезпечення його виконання ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 забезпечувальний платіж у сумі 245 239,20 грн., що є еквівалентом сумі 9 000 доларів США за курсом продажів доларів США АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на дату укладання попереднього договору, що підтверджується наданою власноручно написаною розпискою ОСОБА_1 на окремому аркуші.
У випадку не виконання своїх зобов`язань за попереднім договором (відмови від укладення основного договору оренди земельної ділянки на вказаних у цьому попередньому договорі умовах, у тому числі ухилення від укладення, яким, у тому числі, є неявки ОСОБА_1 у визначені ОСОБА_2 місце, дату і час для укладення основного договору) повертає ОСОБА_2 забезпечувальний платіж, а також додатково сплачує 2 суму штрафних санкцій у розмірі 2 452 392 грн. (два мільйона чотириста п`ятдесят дві тисячі триста дев`яносто дві гривні), що є еквівалентом сумі 90 000 (дев`яносто тисяч) доларів США за курсом продажів доларів США АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на дату укладання цього попереднього договору. У цьому випадку ОСОБА_1 повертає ОСОБА_2 забезпечувальний платіж та сплачує їй суму штрафної санкцій у повному обсязі у термін до 10 листопада 2021 року.
У випадку не виконання цього попереднього договору з вини ОСОБА_2 (відмови від укладення основного договору оренди земельної ділянки на вказаних у цьому попередньому договорі умовах, у тому числі необґрунтованого ухилення від укладення, яким, у тому числі, є неявка без поважних причин у самостійно визначені місце, дату і час для укладення Основного договору) забезпечувальний платіж у сумі 245 239,20 грн. (двісті сорок п`ять тисяч двісті тридцять дев`ять гривень двадцять копійок), що є еквівалентом сумі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США за курсом продажів доларів США АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на дату укладання цього попереднього договору, залишається у сторони-1 ( ОСОБА_1 ), а також додатково сплачує суму штрафних санкцій у розмірі 2 452 392 грн. (два мільйона чотириста п`ятдесят дві тисячі триста дев`яносто дві гривні), що є еквівалентом сумі 90 000 (дев`яносто тисяч) доларів США за курсом продажів доларів США АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на дату укладання цього попереднього договору. У цьому випадку сторона-2 ( ОСОБА_2 ) сплачує стороні-1 ( ОСОБА_1 ) суму штрафної санкцій у повному обсязі у термін до 10 листопада 2021 року.
За умовами п. 6 попереднього договору сторони зобов`язані прибути у визначені стороною-2 ( ОСОБА_2 ) місце, дату та час для укладення основного договору оренди земельної ділянки та повернути стороні-2 забезпечувальний платіж у повному обсязі. 
При цьому, якщо земельна ділянка надавалась у користування (на підставі договорів оренди, емфітевзиса тощо) третім особам, сторона-1( ОСОБА_1 ) зобов`язувалася їх розірвати та надати відповідні підтвердження такого розірвання.
До позовної заяви долучено розписки від 30 березня 2019 року, за якими ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_2 у якості забезпечувального платежу за попереднім договором оренди земельної ділянки від 30 березня 2019 року суму коштів у розмірі 9 000 доларів США, що є еквівалентом сумі 245 239,20 грн. За наданою до районного суду письмовою розпискою ОСОБА_1 отримала 9 000 доларів США за земельну ділянку 1,84 га Зарічанської сільської ради від ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 37-38).
27 червня 2019 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір про встановлення права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), за умовами якого власник ОСОБА_1 надала землекористувачу ОСОБА_3 у користування земельну ділянку площею 1,8064 га, кадастровий номер - 1822082500:01:000:0058, яка знаходиться на території Зарічанської сільської ради Житомирського району Житомирської області(т. 1 а.с. 49-52).
З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 31 липня 2019 року вбачається, що 25 липня 2019 року було зареєстровано право ОСОБА_3 на користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) площею 1,8064 га, кадастровий номер - 1822082500:01:000:0058(т. 1 а.с. 53).
03 вересня 2021 року та 22 жовтня 2021 року ОСОБА_2 направляв відповідачу письмові пропозиції про укладення основного договору оренди земельної ділянки та пропонував з`явитися 28 вересня 2021 року о 11:00 год. до офісу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тесленко Ю.П. за адресою: АДРЕСА_2 (перший раз), а також повторно - 30 жовтня 2021 року о 14:00 год. до офісу приватного нотаріуса Житомирського районного нотаріального округу Демецької С.Л. за адресою: вул. Перемоги, буд. 3, м. Житомир (т. 1 а.с. 39-44).
У жовтні 2021 року ОСОБА_1 направила ОСОБА_2 відповідь на пропозицію про укладення основного договору оренди земельної ділянки, у якій вказала, що ніяких угод стосовно передачі в оренду земельної ділянки не укладала та кошти у сумі 9 000 доларів США, що є еквівалентом сумі 245 239,20 грн. від ОСОБА_2 не отримувала (т. 1 а.с. 45).
08 грудня 2021 року ОСОБА_2 направив ОСОБА_1 вимогу про повернення та сплату коштів, а саме забезпечувального платежу у розмірі 245 239,20 грн. та договірної санкції у розмірі 245 239,20 грн. (т. 1 а.с. 46-47).
 
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорення.
Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина перша статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Згідно зі статтею 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.
Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.
Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.
Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.
Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.
Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна зі сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
Відповідно до частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Отже, ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано, одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання.
Аванс не має забезпечувальної функції. Якщо основний договір не укладено з ініціативи будь-якої зі сторін, то аванс повертається його власникові.
Відповідна правова позиція міститься і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2020 року у справі № 296/10217/15-ц (провадження 14-727цс19).
Статтею 13 Закону України «Про оренду землі» визначено, що договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.
Договір оренди землі укладається у письмовій формі і за бажанням однієї із сторін може бути посвідчений нотаріально. Власник земельної ділянки може встановити вимогу нотаріального посвідчення договору оренди землі та скасувати таку вимогу. Встановлення (скасування) вимоги є одностороннім правочином, що підлягає нотаріальному посвідченню. Така вимога є обтяженням речових прав на земельну ділянку та підлягає державній реєстрації в порядку, визначеному законом (стаття 14 Закону України «Про оренду землі»).
Таким чином, попередній договір оренди земельної ділянки може бути укладений в простій письмовій формі, та судом не встановлено заявлення вимог власника земельної ділянки про нотаріальне посвідчення договору оренди.  
В суді апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_1 не заперечувала факту отримання 9 000 доларів США від ОСОБА_3 , пояснивши, що таку розписку писала і гроші отримувала у червні 2019 року під час укладення договору емфітевзису від 27 червня 2019 року проте на прохання ОСОБА_3 поставила дату написання розписки про отримання вищевказаних грошей 30 березня 2019 року (т. 2 а.с. 39-40). 
Доводи ОСОБА_1 , що розписку про отримання 30 березня 2019 року від ОСОБА_3 9 000 доларів США вона написала у червні 2019 року під час укладення договору емфітевзису від 27 червня 2019 року, об`єктивними доказами по справі не підтверджені, а тому суд апеляційної інстанції відхилив. 
Врахувавши викладені фактичні обставини, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 отримала 30 березня 2019 року від свого представника за довіреністю - ОСОБА_3 , а останній отримав вказані гроші 30 березня 2019 року від ОСОБА_2 як забезпечувальний платіж у зв`язку із укладенням попереднього договору оренди земельної ділянки від 30 березня 2019 року.  
З огляду на викладене, встановивши, що у передбачений попереднім договором строк сторони не уклали договору оренди спірного нерухомого майна, апеляційний суд дійшов висновку про те, що платіж, переданий ОСОБА_1 за попереднім договором від 30 березня 2019 року, є авансом та підлягає поверненню власникові в розмірі 374 400 тис. грн., що еквівалентно 9 тис. доларів США (станом на день ухвалення рішення районного суду за курсом НБ України 41,6 грн./дол.США).
Згідно зі статтею 524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні.
Відповідно до частини першої статті 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.
Разом з тим частина друга статті 524 та частина друга статті 533 ЦК України допускають, що сторони можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.
У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов`язанням, визначається в гривнях за офіційним курсом Національного банку України, встановленим для відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
Оскільки позивач ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 , через її представника за довіреністю ОСОБА_3 , аванс у розмірі 9 000 доларів США, що еквівалентно 374 400 грн., до спірних правовідносин підлягає застосуванню частина друга статті 533 ЦК України, оскільки грошове зобов`язання ОСОБА_1 триває, встановлений НБ України офіційний курс гривні до долара США змінився, сума авансу, який підлягає поверненню відповідачкою позивачеві станом на день ухвалення рішення районного суду визначена районним судом правильно.
Посилання відповідача ОСОБА_1 на те, що попередній договір оренди земельної ділянки від 30 березня 2019 року було укладено ОСОБА_3 від її імені на підставі довіреності, проте, без її згоди та волевиявлення, апеляційний суд відхилив виходячи з того, що 30 березня 2019 року ОСОБА_1 надала довіреність, посвідчену приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я. за № 1825, якою уповноважила ОСОБА_3 розпоряджатися (продати, передати в іпотеку, здати в оренду, тощо) за ціну та на умовах йому відомих всією належною їй земельною ділянкою, площею 1,8064 га, яка розташована на території Зарічанської сільської ради Житомирського району Житомирської області кадастровий номер: 1822082500:01:000:0058 (т. 1 а.с. 30).
На виконання ухвали Дарницького районного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я. направив до суду належним чином завірену копію довіреності, яка була видана від імені ОСОБА_1 та посвідчена ним 30 березня 2019 року за № 1825 та копію запису з реєстру для реєстрації нотаріальних дій від 30 березня 2019 року про посвідчення вищевказаної довіреності з підписом ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 167-169).
Доказів визнання довіреності недійсною до суду не надано.
Доводи ОСОБА_1 щодо звернення з іншим позовом про визнання недійсною довіреності від 30 березня 2020 року, посвідченої приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я., зареєстрованої в реєстрі за № 1825 та відкриття провадження у справі № 278/4174/22 ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 16 січня 2023 року та у травні 2023 року з позовом про визнання недійсним договору оренди та відкриття провадження у справі № 278/1887/23 ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 04 травня 2023 року вищевказаних висновків суду, у т.ч. отримання 30 березня 2019 року 9 000 доларів США від позивача ОСОБА_2 , не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила. З цих же підстав, суд апеляційної інстанції визнав неспроможним та відхилив доводи апелянта про необхідність зупинення апеляційного провадження до розгляду вищевказаних інших справ (т. 2 а.с. 47-56).
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції визнав помилковим рішення районного суду про стягнення із відповідачки ОСОБА_1 на користь позивача ОСОБА_2 374 400 грн., що еквівалентно 9 000 доларів США - штрафу за ухилення (відмову) від укладення договору оренди землі, врахувавши наступне.
Судом встановлено і сторони цього не заперечували, що після укладення 30 березня 2019 року вищевказаного попереднього договору оренди землі між ОСОБА_1 , від імені якої та за довіреністю договір підписав ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , 27 червня 2019 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 був укладений договір про встановлення права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), за умовами якого землекористувач ОСОБА_3 набув у користування спірну земельну ділянку площею 1,8064 га, кадастровий номер - 1822082500:01:000:0058, яка знаходиться на території Зарічанської сільської ради Житомирського району Житомирської області (т. 1 а.с. 49-52).
З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 31 липня 2019 року вбачається, що 25 липня 2019 року було зареєстровано право ОСОБА_3 на користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) площею 1,8064 га, кадастровий номер - 1822082500:01:000:0058(т. 1 а.с. 53).
    Таке право ОСОБА_3 користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) за договором від 27 червня 2019 року припинено не було. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що саме ОСОБА_3 діючи за довіреністю виданою ОСОБА_1 від 30 березня 2019 року мав усі належні повноваження для укладення договору оренди спірної земельної ділянки у погоджений сторонами за попереднім договором термін до 30 жовтня 2021 року.
З огляду на наведене та передання прав користування щодо спірної земельної ділянки представнику ОСОБА_3 за виданою довіреністю та укладеним договором від 27 червня 2019 року, відсутні підстави для висновку про ухилення (відмову) ОСОБА_1 від укладення основного договору оренди цієї ж земельної ділянки. Таким чином, відсутня вина відповідачки ОСОБА_1 у не укладенні договору оренди землі та, відсутність вини як складової частини цивільно-правової відповідальності, виключає покладення на відповідачку зобов`язання у вигляді сплати штрафу в розмірі 9 000 доларів США, що еквівалентно 374 400 грн. за ухилення (відмову) від укладення договору оренди землі.
Оскільки судом першої інстанції задоволенні позовні вимоги ОСОБА_2 в повному обсязі без визначення в резолютивній частині складових грошового зобов`язання, що підлягає стягненню із відповідачки на користь позивача, оскаржуване рішення районного суду підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення заявлених позовних вимог.
Інші доводи скарги цих висновків не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
 
Щодо судових витрат.
 
За положеннями статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.
Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (ч. 8 ст. 141 ЦПК України). 
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи вказане, за результатом апеляційного розгляду з відповідачки ОСОБА_1 на користь позивача ОСОБА_2 слід стягнути 3 744,00 грн. судового збору за розгляд справи районним судом (т. 1 а.с. 1, 146). Оскільки рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позову з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 слід стягнути 5 616,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги (т. 1 а.с. 222).
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
При цьому склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена в постанові від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16).
Так, 30 жовтня 2021 року з метою отримання професійної правничої допомоги позивачем ОСОБА_2 з адвокатом Войтенко В.В. було укладено договір про надання професійної правничої допомоги № 30/10 та додаткову угоду № 1 до нього (т. 1 а.с. 54-56).
Відповідно до умов додаткової угоди № 1 сторони погодили вартість послуг адвоката (гонорар) щодо надання правничої допомоги позивачу щодо стягнення коштів з ОСОБА_1 у зв`язку з невиконанням останньою своїх зобов`язань за попереднім договором від 30 березня 2019 року оренди земельної ділянки, порядок приймання-передачі наданої правничої допомоги та порядок оплати гонорару.
Згідно з п. 3 додаткової угоди професійна правнича допомога вважається належно наданою після підписання сторонами відповідного акту приймання-передачі наданих послуг.
Протягом п`яти днів з дня складення проектів позовної заяви та заяви про забезпечення позову про стягнення суми коштів з ОСОБА_1 у зв`язку з невиконанням останньою своїх зобов`язань за попереднім договором, адвокат надає клієнту акт приймання-передачі наданих послуг, в якому зазначається зміст наданої правової допомоги та її обсяг, розмір гонорару, який підлягає сплаті відповідно до умов цієї додаткової угоди.
Клієнт зобов`язаний протягом п`яти днів з моменту отримання акту приймання-передачі наданих послуг підписати його або протягом цього ж строку надати письмові заперечення, в яких обґрунтувати причину відмови від приймання наданої правничої допомоги та підписання відповідного акту. Якщо протягом строку, вказаному в цьому абзаці, клієнт не підписав акт приймання-передачі наданих послуг і не надав письмові заперечення, правнича допомога вважається належно наданою і прийнятою клієнтом та підлягає оплаті протягом 2-х (двох) днів після надання (отримання) клієнту відповідного рахунку на оплату.
Згідно з п. 4 додаткової угоди оплата послуг за цією додатковою угодою здійснюється клієнтом протягом 2-х (двох) днів з дня підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг на підставі виставленого адвокатом рахунку на оплату. Клієнт на власний розсуд має право здійснити авансовий платіж адвокату за надання правничої допомоги.
Виконуючи досягнуті домовленості адвокатом Войтенко В.В. надано, а позивачем, як клієнтом, прийнято професійну правничу допомогу, на підтвердження чого сторонами 05 січня 2022 року підписано відповідний Акт приймання-передачі наданих послуг на загальну суму 15 000 грн. (п`ятнадцять тисяч гривень) з детальним переліком та обсягом наданих послуг, а саме: надання усної консультації, аналіз документів клієнта у справі, у тому числі судової практики у відповідних спорах - 2 000 грн.; складення проекту позовної заяви про стягнення грошових коштів та підготування пакету документів для подання позову до суду - 10 000 грн.; складення проекту заяви про забезпечення позову та підготування пакету документів для подання заяви до суду - 3000 грн. (т. 1 а.с. 57).
06 січня 2022 року адвокатом Войтенко В.В. виставлено клієнту рахунок-фактуру № 06/01 на оплату наданих послуг згідно акту (15 000 грн.) та авансовий платіж за представництво інтересів клієнта у суді першої інстанції (комплексне супроводження справи) - 5000 грн., загальна сума послуг - 20 000,00 грн. (двадцять тисяч гривень), який було сплачено позивачем 06 січня 2022 року, що підтверджується квитанцією за № ВС8В-2К8Х-МХ5Н-КН23, а також випискою по банківському рахунку адвоката за 06 січня 2022 року (т. 1 а.с. 59-60).
Зважаючи на вимоги ч. 4 ст. 137 ЦПК України, оцінюючи наявні у справі докази, враховуючи відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову та відсутність акту приймання-передачі наданих послуг за представництво інтересів клієнта у суді першої інстанції, співмірність зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт, апеляційний суд визначив, що з відповідача підлягає стягненню на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції пропорційно розміру задоволених позовних вимог в розмірі 6 000,00 грн. (12 000,00 грн. : 100 ? 50 %).
Представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Токовенко О.В. не заявляв вимог про стягнення витрат на правничу допомогу з позивача та відповідно не надавав доказів понесення цих витрат, тому суд апеляційної інстанції не вирішував цього питання.
 
Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 20 грудня 2022 року- скасувати, ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) задовольнити частково і стягнути на його користь із ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 ) - 374 400 грн. авансу, що еквівалентно 9 000 доларів США.
В іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 - відмовити.
Стягнути із ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) - 3 744,00 грн. судового збору за розгляд справи районним судом та 6 000,00 грн. витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції.
Стягнути із ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 ) - 5 616,00 грн. судового збору за розгляд справи апеляційним судом.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 19 травня 2023 року.
 
Судді Київського апеляційного суду:                                           Б.Б. Левенець

                                                                                                           О.В. Борисова

  В.М. Ратнікова