УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2023 року
м. Київ
справа № 760/149/18
провадження № 51-2199ск22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                   ОСОБА_1 , 
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_5 ,
встановив:
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременця Тернопільської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 01 грудня 2006 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнився 23 травня 2011 року по відбуттю покарання; 22 березня 2012 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільнився 20 липня 2013 року по відбуттю покарання, 
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання: за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності. Вирішено питання про продовження запобіжного заходу, про початок відрахування строку відбування покарання та зарахування в строк відбування покарання знаходження під вартою з 07 жовтня 2017 року по 07 січня 2018 року, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 06 жовтня 2017 року, приблизно о 19:15, разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на залізничній станції «Караваєві дачі» за адресою: м. Київ, вул. Вадима Гетьмана, 48, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_6 , та з метою заволодіння чужим майном, діючи спільно та узгоджено між собою, де особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою подолання опору потерпілого, тримаючи руку в кишені куртки, в яку він був одягнутий, висловлював погрозу застосувати ніж та вбивством потерпілого ОСОБА_6 , а ОСОБА_5 в цей час перевіряв вміст кишень потерпілого, підтримуючи погрози насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, звідки викрав кошти у сумі 800 гривень, які передав їх особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, чим завдали потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди в зазначеному розмірі.
Крім того, ОСОБА_5 , 04 листопада 2020 року, приблизно о 16:26, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , взяв велосипед марки «BikeNow» належний ТОВ «БАЙК-НАУ», вартістю 16 400 гривень, у якого було заблоковано заднє колесо та припіднявши його, покотив до підземного переходу, чим завдав ТОВ «БАЙК-НАУ» матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 січня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 змінено. В частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року скасовано і провадження в цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).В решті вирок залишено без змін.
Визнано ОСОБА_5 таким, що відбув покарання за ч. 2 ст. 185 КК, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року, та постановлено звільнити адміністрацією ДУ «Київський слідчий ізолятор» останнього з-під варти негайно за відсутності інших підстав для його тримання під вартою.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_4 просить ухвалу Київського апеляційного суду від 30 січня 2023 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, закриваючи кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 87, ч. 1 ст. 94 КПК щодо надання оцінки показанням потерпілого ОСОБА_6 , не погоджується із висновком цього суду, який вказав, що недопустимо посилатися на ці показання в обґрунтування винуватості ОСОБА_5 . Також, не погоджується з оцінкою суду протоколу впізнання потерпілим обвинуваченого. 
Крім того прокурор в касаційній скарзі зазначає, що при постановленні рішення суд апеляційної інстанції не дотримався приписів статей 407, 408 КПК, зокрема, не вирішив питання щодо застосованої місцевим судом ч. 1 ст. 70 КК під час призначення остаточного покарання.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Частиною 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо недотримання судом апеляційної інстанції положень статей 407, 408 КПК колегія суддів вважає необґрунтованими. 
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу. Суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК).
За змістом оскарженого судового рішення вбачається, що суд апеляційної інстанції вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року змінив шляхом його скасування в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК і закрив провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. В решті вирок залишив без змін. 
Отже вирок суду першої інстанції був змінений у зв`язку із встановленням підстав для закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 187 КК, що не погіршує становища обвинуваченого і не суперечить приписам статей 407, 408 КПК, не створює підстав до застосування приписів ст. 70 КК. 
Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_5 відбув покарання за ч. 2 ст. 185 КК, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року, на підставі чого ухвалив звільнити його з-під варти за відсутності інших підстав для тримання під вартою, отже вирішив і питання стосовно виду і розміру покарання, яке має бути призначене ОСОБА_5 в цьому провадженні.
Як убачається зі змісту оскарженого судового рішення, суд апеляційної інстанції переглядав вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року за апеляційними скаргами сторони захисту.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що, визнаючи ОСОБА_5 винуватим у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_6 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, районний суд за основу узяв показання потерпілого ОСОБА_6 , відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_5 діяв узгоджено із особою кавказької зовнішності, після вимоги передати йому кошти та його відмови у цьому, особа кавказької зовнішності, тримаючи руки у карманах погрожував йому застосуванням ножа, а обвинувачений ОСОБА_5 , також погрожуючи, перевіряв вміст його кишень. Знайшовши у одній із кишень грошові кошти, ОСОБА_5 їх забрав. Також суд першої інстанції взяв до уваги фактичні обставини, які встановлені у ході проведення впізнання потерпілим осіб, які вчинили на нього розбійний напад, яке зафіксовано протоколом впізнання від 07 жовтня 2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_5 як одну із осіб, які 06 жовтня 2017 року близько 19 години у приміщенні залізничної станції «Караваєві дачі» вчинили на нього розбійний напад. Окрім того суд першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, послався на фактичні обставини, які встановлюються із перегляду відеозапису, зробленого за допомогою камери спостереження, встановленої у приміщенні станції «Караваєві дачі», зафіксованого протоколом перегляду від 08 жовтня 2017 року. 
Колегією суддів встановлено, що зазначеним вище відеозаписом спростовуються показання потерпілого у тій частині, що обвинувачений ОСОБА_5 перевіряв вміст кишень потерпілого та заволодів його коштами. Зокрема із зазначеного вище відеозапису вбачається те, що обвинувачений ОСОБА_5 дійсно перебував поряд із потерпілим, проте будь-яких дій щодо нього чи його майна не вчиняв, у тому числі не проводив обшук його кишень, нічого із кишень обвинуваченого не виймав. Із зазначеного відеозапису не можливо зробити однозначний висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_5 та особа кавказької зовнішності діяли між собою узгоджено, оскільки із відеозапису не вбачається будь-якої спільності їх дій та спілкування між собою. Колегія суддів врахувала, що вказаний відеозапис є безперервним і цим відеозаписом зафіксовано весь перебіг події, щодо якої давав показання потерпілий. У зв`язку із цим суд констатував, що указаний відеозапис не може бути визнаний належним доказом вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК.
Колегія суддів врахувала, що зазначений вище відеозапис є об`єктивним доказом, тобто, фактичні обставини, які зафіксовані цим відеозаписом не залежать від особистого сприйняття певних подій, переконання, поведінки певного індивідуума. Цей доказ існує в об`єктивній реальності, він не залежить від діяльності будь-яких суб`єктів і об`єктивно відтворює перебіг певних подій. Оскільки цим відеозаписом спростовуються показання потерпілого щодо дій обвинуваченого ОСОБА_5 в частині обшукування його (потерпілого) кишень та діставання із них грошових коштів, колегія суддів відкинула показання потерпілого ОСОБА_6 , визнаючи ці показання недопустимим доказом винності обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. 
Отже, виходячи зі змісту оскарженої ухвали, суд апеляційної інстанції визнав показання потерпілого ОСОБА_6 недостовірними. 
Щодо протоколу впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_5 , то апеляційний суд зазначив, що фактичні обставини, які встановлюються цим протоколом не можливо визнати належним доказом вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, оскільки за матеріалами кримінального провадження встановлено те, що дійсно обвинувачений та потерпілий перебували у одному місці 06 жовтня 2017 року приблизно о 19:15, а саме на залізничній станції «Караваєві дачі», де спілкувались між собою, що указує на те, що особа обвинуваченого ОСОБА_5 дійсно знайома потерпілому. Між тим, зазначеним протоколом впізнання не доводиться та обставина, що обвинувачений заволодів грошовими коштами потерпілого. У зв`язку із цим указаний протокол впізнання колегія суддів визнала неналежним доказом.
Доводи касаційної скарги прокурора, які фактично зводяться до незгоди з оцінкою судом апеляційної інстанції доказів на предмет їх достовірності та належності, в контексті обставин цього провадження, з огляду на приписи ст. 433 КПК, не можуть бути предметом касаційного перегляду.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни оскарженого судового рішення з мотивів, зазначених у касаційній скарзі прокурора, оскільки викладені в касаційній скарзі твердження не спростовують правильності висновків, зазначених в оскарженому судовому рішенні та не містять вагомих аргументів, які би свідчили про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону чи неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а тому у відкритті провадження за його касаційною скаргою необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, суд 
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргоюпрокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_5 .
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                         ОСОБА_3