ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/19505/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Юрко І.В., суддів:  Білак С.В., Чабаненко С.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від    01 березня 2023 року в адміністративній справі №160/19505/22 (головуючий суддя першої інстанції Лозицька І.О.) за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради  до  Північного офісу Держаудитслужби;  (третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5»)  про визнання протиправним і скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :
Позивач 02.12.2022 року (згідно зі штампом на поштовому конверті) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби;     (третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5»), в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок відповідача від 21.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000351-c.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у період з 26.10.2022 року по 21.11.2022 року відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000351-с. За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог частини третьої статті 10 Закону №922, вимог пункту 8 Порядку №1082, вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, вимог абзацу другого частини 10 статті 3 Закону №922. Позивач вважає, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а оскаржений висновок є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000351-c в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень, а саме: частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082, а також в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.
У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, а тому відповідач не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі з конкретним закладом. Додатково повідомляє, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а саме замовник вправі визначити, яким чином він має намір усунути   виявлені порушення, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки. Зазначає, що у разі не дотримання вимог Закону №922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Вважає, що відповідач при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувався норм та вимог, встановлених Законом та жодним чином не порушив прав та охоронюваних інтересів позивача.
Від позивача та третьої особи відзиви на апеляційну скаргу не надходили, що не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила  нступне. 
Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як замовником закупівлі 04.12.2021 року на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz   розміщено оголошення UA-2021-12-04-000351-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра» ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг:   49020, Україна, Дніпропетровська область, м.Дніпро, КЗДО   №239 ДМР вул.Лісова, буд. 1, очікуваною вартістю 1 444 483,50 грн. (а.с.24-25).
Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», яким укладено договір №239б про закупівлю послуг за публічні кошти від 03 січня 2022 року (а.с.26-32).
26 жовтня 2022 року  відповідно до вимог   ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, відповідачем прийнято наказ №265 «Про початок   моніторингу процедур закупівель», до переліку якого включена, зокрема, і закупівля UA-2021-12-04-000351-с (а.с.17).
За результатами проведеного моніторингу   відповідачем   21 листопада 2022 року   складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі                UA-2021-12-04-000351-с, відповідно до якого виявлені  порушення позивачем   вимог Закону №922, а саме:
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону;
- за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку №1082;
- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;
- за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону (а.с.18-23).
Також, вказаним висновком контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.
21.11.2022 року висновок про результати моніторингу процедури закупівлі                            UA-2021-12-04-000351-с  розміщено в електронному вигляді. 
Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач оскаржив такий  висновок  до  суду.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти. За наведених обставин суд не погодився з висновком про те, що позивачем здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону №922, отже, висновки в даній частині є безпідставними. Суд також не погодився з висновком щодо порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону та порушення пункту 8 Порядку №1082, оскільки судом під час розгляду справи визначено безпідставним висновок відповідача в частині порушення вимог частини 3 статті 10 Закону №922. Тобто, позивачем не було здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону №922. Також, з висновку вбачається, що офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі UA-2021-12-09-081215-c, а саме, на 04.12.2021 року курс євро встановлено на рівні 30,9438 грн.. Так, відповідно до процедури закупівлі UA-2021-12-04-000351-c очікуваною вартістю становить 46  680,87 Євро (1 444 483,50 грн * 30,9438 грн). Тобто, з вказаного, на думку суду, не вбачається порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону та порушення пункту 8 Порядку №1082. 
Разом з цим, суд дійшов висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже, мала бути відхилена,                 а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими. На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, висновок Північного офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000351-с в цій частині є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню. Вказує, що спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів. В оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень. За наведених обставин суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.
Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.
В  частині  відмовлених  позовних  вимог рішення  суду  першої  інстанції  сторонами  не  оскаржується,  а   тому  в  цій  частині  рішення  судом  апеляційної  інстанції не  перевіряється.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).
Щодо встановлених порушень, а саме: ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922, пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника. 
Частиною 10 статті 3 Закону №922 визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року №708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року №500/34783 (далі по тексту - Порядок №708).
При цьому, особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону №922 та                        за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Враховуючи наведені норми, предмет закупівлі послуг згідно з Порядком №708                    має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом. 
Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної закупівлі               UA-2021-12-04-000351-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:                              ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: 49020, Україна, Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО   №239 ДМР вулиця Лісова, будинок 1 (а.с.24-25).
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. При цьому, 04.12.2021 року позивачем (замовником) оголошено 185 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі (а.с.19-21).
Враховуючи встановлені Законом №922 та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а отже колегія суддів погоджується з висновками відповідача                  про те, що умови формування предмету закупівлі замовником не додержані, та про наявність факту поділу позивачем предмету закупівлі.
Висновок суду першої інстанції про те, що  оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі - організація харчування в   навчальних закладах-, є різними закупівлями, оскільки всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за різним адресами та із різною кількістю товарів, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки предметом закупівлі, згідно з тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м.Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
Неможливість   проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (у тому числі у зв`язку з різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо)                                  не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. У той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).
Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю,                                   а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Відповідно до частини 3   статті 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг -133 тисячам євро.
Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Офіційний курс євро до гривні 04.12.2021 року становив 30,9438 грн. за 1 євро.   
Очікувана вартість    процедури відкритих торгів  за номером  UA-2021-12-04-000351с
зазначено 1  444 483,50 грн., що складає 44 697 808,50 євро (1  444 483,50 грн., х 30,9438 грн.).
          Зазначене суперечить висновку суду першої інстанції про розмір очікуваної вартості  в  розмірі 46  680,87 євро (а.с.181-зворіт).
Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021 року замовник оголосив про проведення 185 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 224  680 650,50 грн., переможцем яких визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», то вказана сума як  взагалі,  так  і  окремо  по  UA-2021-12-04-000351с  перевищує 133 тисячі євро.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог, передбачених частиною третьою статті 10 Закону №922-VІІІ та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою та вважає їх доведеними.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що є обґрунтованими та доведеними відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922-VІІІ, пункту 8 Порядку №1082.

Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у спірному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, апеляційний суд зазначає про таке.
Так, відповідач у спірному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та на  підставі ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.23).
Враховуючи приписи Закону №922, саме   на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом припинення договірних зобов`язань направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору,                     є підставою для розірвання такого договору.
Таким чином, у  спірному висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від                    02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обгрунтованість  доводів апеляційної скарги та задоволення скарги.
Враховуючи викладені  вище  обставини  в  їх  сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив частково порушення норм матеріального та процесуального права, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в  частині  задоволених  позовних  вимог та ухвалення нового рішення в  цій  частині про відмову у задоволенні позовних вимог.
Оскільки дана справа розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315,  317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
          
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2023 року в адміністративній справі №160/19505/22 задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2023 року в адміністративній справі №160/19505/22 в частині задоволених позовних вимог скасувати та в цій частині прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних  вимог.
В іншій частині рішення суду першої  інстанції залишити без змін
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.   

Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко