ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2023 року
м. Київ
Справа № 621/1308/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-о/818/3/21
Провадження № 51 - 1437 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
його захисника                                          адвоката ОСОБА_7 , 
                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220300000417 від                 09 грудня 2017 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольське Зміївського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
за ст. 296 ч. 4, ст. 289 ч. 2, ст. 345 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року щодо нього. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 22 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 296 ч. 4, ст. 289 ч. 2, ст. 345 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 7 місяців.   
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
21 травня 2018 року приблизно о 17 годині 35 хвилин ОСОБА_6 на ділянці дороги за адресою: АДРЕСА_2 , в стані алкогольного сп`яніння, виражаючи явну неповагу до існуючих у суспільстві правил поведінки, демонструючи свою перевагу, діючи з особливою зухвалістю, маючи намір на заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_8 , який спільно із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із застосуванням спеціалізованого автомобіля марки «Камаз» проводили бетонування підставки для сміттєвих баків, дав команду «фас» своєму собаці, який кинувся на потерпілого та ухопив зубами за ліву руку. Після цього    ОСОБА_6 , висловлюючись нецензурною лайкою, завдав один удар заздалегідь заготовленою металевою фомкою ОСОБА_8 в область лівого колінного суглобу, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
13 червня 2018 року ОСОБА_6 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно завдав удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи інспектору СРПП № 3 Зміївського ВП ГУ НП в Харківській області - капітану поліції ОСОБА_11 , який у складі групи реагування патрульної поліції прибув за повідомленням 
ОСОБА_12 про побиття чоловіком, та, виконуючи свої службові обов`язки, у форменому одязі, намагався з`ясувати обставини сварки, чим заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження. 
23 серпня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні квартири за адресою: 
АДРЕСА_3 , таємно викрав побутову електротехніку на загальну суму 15 397 гривень 83 копійки, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму. 
Крім того, 26 серпня 2018 року приблизно 12 годині 30 хвилин ОСОБА_6 поблизу будинку № 88 (32) по вул. Сергія Закори в смт Слобожанське Зміївського району Харківської області із застосуванням насильства, що не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, штовхнув ОСОБА_13 та вихопив ключі від замка запалювання автомобіля марки «Volkswagen Golf», державний номерний знак 
НОМЕР_1 , після чого сів за кермо зазначеного автомобіля та поїхав у невідомому напрямку, незаконно заволодівши автомобілем, який належить ОСОБА_13 , чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому на суму 155 977 гривень 90 копійок.       
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 30 січня 2020 року вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 у частині призначення покарання змінено, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.    
Постановою Касаційного кримінального суду Верхового Суду від 11 червня 2020 року вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського апеляційного суду від 30 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишено без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 09 грудня 2021 року та призначити новий розгляд його заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в іншому складі апеляційного суду. Вважає, що його заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглянута незаконним складом апеляційного суду, сформованого з порушенням ст. 35 ч. 3 КПК України та без врахування роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі від 13 лютого 2021 року, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 2 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду, постановленої в порядку глави 34 КПК України. Зазначає, що суддя ОСОБА_14 був доповідачем при ухваленні рішення апеляційного суду, відносно якого порушувалось питання про перегляд за нововиявленими обставинами, а тому не мав права на повторну участь у розгляді заяви за нововиявленими обставинами.  Також вказує на те, що йому не було вручено пам`ятку про його права та обов`язки перед початком розгляду справи, чим порушено його право на захист. Вважає вирок відносно нього таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, та заперечує висновки апеляційного суду про те, що наведені ним у заяві обставини не є нововиявленими. Зокрема надає власну оцінку встановленим судом першої інстанції доказам щодо наявності у нього непогашеної судимості, заперечує висновки суду, зазначені у вироку суду, та просить з цих підстав скасувати судове рішення.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.            
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат  ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.        
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
З матеріалів касаційного провадження вбачається, що Харківський апеляційний суд не направив на адресу касаційного суду усі матеріали провадження № 11-о/818/3/21 за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського апеляційного суду від 30 січня 2020 року. У відповідь на запит касаційного суду щодо витребування зазначених матеріалів кримінального провадження Харківський апеляційний суд повідомив, що внаслідок авіаційного обстрілу 06 березня 2022 року об`єктів інфраструктури, розташованих на прилеглій до приміщення Харківського апеляційного суду території, та значним руйнуванням вибуховою хвилею внутрішніх приміщень цього суду, було втрачене зазначене провадження і на даний час відновити його неможливо. Разом із цим на адресу касаційного суду було направлено копію оскаржуваної ухвали апеляційного суду від     09 грудня 2021 року. 
З урахуванням того, що копія оскаржуваної ухвали Харківського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року надана цим апеляційним судом та її електронний примірник міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, а оскаржувана засудженим ОСОБА_6 інформація доступна в наявних матеріалах кримінального провадження, колегія суддів, обговоривши питання щодо можливості здійснення касаційного розгляду за таких обставин, вислухавши думки учасників судового провадження, які вважали за можливе здійснення касаційного розгляду за наявними матеріалами провадження, вважає можливим розглянути касаційну скаргу засудженого за наявними матеріалами кримінального провадження. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульований главою 34 КПКУкраїни, у якій наведений вичерпний перелік нововиявлених обставин, за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.
Відповідно до вимог ст. 459 КПКУкраїни судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими визнаються: 
- штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; - скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; - інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням, вироком суду, що набрав законної сили або викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.
Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками: - невідомість суду з причин, від нього незалежних; - істотне значення для провадження; - наявність в об`єктивній дійсності до ухвалення вироку; - неможливість урахування під час провадження у справі та ухвалення вироку в зв`язку з їх невідомістю суду; 
- відкриття тільки після вступу вироку у законну силу. Тобто необхідно наявність двох умов для визнання обставини нововиявленою, це обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінального провадження та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.
При цьому важливим є дотримання принципу юридичної визначеності. Європейський суд з прав людини у рішеннях від 3 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України» та від 29 жовтня 2015 року в справі «Устименко проти України» неодноразово наголошував, що одним з основних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу «res judicata», тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливостями і непереборними обставинами. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. 
Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру (рішення ЕСПЛ від 09 червня 2011 року в справі «Желтяков проти України»).
Процедура скасування остаточного рішення передбачає виникнення суттєвих для справи обставин, які раніше не були відомі. Особа, яка порушує питання про скасування, має довести, що не було можливості надати зазначені докази на остаточному розгляді і що вони є суттєвими. Така процедура сама по собі не суперечить вимозі щодо  юридичної визначеності в тій мірі, в якій вона використовується для виправлення помилок правосуддя (рішення ЄСПЛ від 
06 грудня 2005 року в справі «Попов проти Молдови» та рішення ЄСПЛ від 
18 листопада 2004 року в справі «Правєдная проти Росії»).
Відповідно до вимог ст. 467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення.  
У заяві про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського апеляційного суду від 30 січня 2020 року засуджений ОСОБА_6 посилався на те, що, змінюючи вирок суду першої інстанції, суд апеляційноїінстанції не звернув уваги на відсутністьв нього обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину, вважаючи, що судимість є непогашеною. Наголосив, що в довідці про судимість відсутній номер провадження, а згідно відповіді Червонозаводськогорайонного суду м. Харкова в нього відсутні судимості. Зазначив, що вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22 березня 2019 року не ґрунтується на належних та допустимих доказах. На думку засудженого кваліфікація його дій за ст. 289 ч. 2 КК України є безпідставною, оскільки потерпілий надав суду показання про те, що обвинувачений до нього не застосовував насильства. Указав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні висновок судово-медичного експерта, на який посилається суд в своєму вироку.
Зазначені обставини засуджений вважав нововиявленими й достатніми для перегляду ухвали Харківського апеляційного суду від 30 січня 2020 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є законною і обґрунтованою з огляду на таке.
Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами є компромісним вирішенням конфлікту двох концептуальних підходів - необхідності виправлення допущеної судової помилки, що демонструє ефективність системи кримінальної юстиції, та забезпечення стабільності й непохитності судового рішення, що набрало законної сили, тобто додержання принципу правової визначеності.
При цьому провадження за нововиявленими обставинами здійснюється не з метою ревізії судового рішення ? повторного розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення нового рішення (наприклад, для перекваліфікації діяння, пом`якшення чи посилення покарання), а з метою виправлення специфічних за своєю природою судових помилок. Провадження за нововиявленими обставинами, будучи самостійною формою оскарження й перевірки судових рішень, жодним чином не підміняє апеляційного та касаційного провадження, не є їхнім продовженням, відбувається не замість них, а за наявності для цього специфічних підстав. Тож така форма перевірки судових рішень не може мати резервного значення щодо апеляційного та касаційного проваджень.  
Окрім того, нововиявлені обставини, будучи юридичними фактами, вказують на специфічні правозастосовчі помилки під час кримінального провадження, що пов`язані з особливими способами їх встановлення. 
Такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, завідомо неправдиві показання свідка повинні бути установлені вироком суду, а при неможливості його ухваленні - матеріалами розслідування.
Перевіривши обставини, на які посилався засуджений як на підстави для перегляду ухвали Харківського апеляційного суду від 30 січня 2020 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції з дотриманням вимог статей 459, 466, 467 КПК України, належним чином умотивувавши своє рішення, дійшов обґрунтованого висновку, про те, що зазначені ним у заяві обставини не є нововиявленими, оскільки на підтвердження доводів засудженого не встановлено обставин, які б могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду. 
Суд апеляційної інстанції взяв до уваги те, що процедура перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами за своєю природою не є повторним розглядом справи по суті, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження і усунення суперечностей у доказах.
Перевіряючи доводи заяви засудженого ОСОБА_6 , апеляційний суд дав оцінку наведеним у ній обставинам та дійшов до обґрунтованого висновку про те, що засуджений не навів обставин, які відповідно до ст. 459 ч.ч. 2, 3 КПК України є нововиявленими та які б доводили неправильність ухвали Харківського апеляційного суду від 30 січня 2020 року. Апеляційний суд встановив, що заява засудженого ОСОБА_6 фактично містить незгоду з вироком суду першої інстанції та з висновками суду апеляційної інстанції. Усі наведені в заяві факти ОСОБА_6 були  відомі йому на момент розгляду кримінального провадження як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, а тому не можуть бути визнані нововиявленими обставинами. 
Врахувавши зазначені вимоги закону, конкретні доводи заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та всі матеріали справи, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність нововиявлених обставин у розумінні вимог ст. 459 КПК Українита залишив заяву засудженого про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами без задоволення. 
Щодо складу суду, який розглядав заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, то такий визначений відповідно до вимог процесуального закону та не може бути визнаний як незаконний з огляду на наступне. 
Відповідно до вимог ст. 35 ч. 11 КПК України розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснюється тим самим складом суду, який ухвалив рішення, що переглядається. Якщо такий склад суду сформувати неможливо, суддя або колегія суддів для розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами визначається в порядку, встановленому частиною третьою цієї статті.
Ухвала Харківського апеляційного суду від 30 січня 2020 року, питання про перегляд якої за нововиявленими обставинами було порушено у заяві засудженого              ОСОБА_6 , постановлена у складі головуючого судді ОСОБА_14 та суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а тому повторна участь судді ОСОБА_14 у вказаному кримінальному провадженні у складі суду для розгляду заяви засудженого про перегляд цього судового рішення за нововиявленими обставинами відповідає зазначеним вимогам процесуального закону  закону. Порушень положень ст. 35 КПК України при визначенні складу суду для розгляду заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не встановлено. Посилання засудженого ОСОБА_6 на роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних спав у інформаційному листі від 13 лютого 2021 року № 4/183/0/4-12 в кримінальному провадженні є безпідставним, оскільки вказане роз`яснення зроблене щодо спірних питань застосування Цивільного процесуального кодексу України та не стосується застосування Кримінального процесуального кодексу України.  
У суду касаційної інстанції відсутня можливість перевірити доводи касаційної скарги про невручення засудженому  ОСОБА_6 пам`ятки про процесуальні права та обов`язки під час розгляду його заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, оскільки за повідомленням Харківського апеляційного суду матеріали вказаного провадження внаслідок авіаційного обстрілу 06 березня 2022 року об`єктів інфраструктури, розташованих на прилеглій до приміщення Харківського апеляційного суду території, були втрачені і на даний час відновити їх  неможливо.
Разом із тим, за наявними матеріалами кримінального провадження вбачається, що  засудженому ОСОБА_6 неодноразово вручалася пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки як обвинуваченого, так і засудженого під час розгляду кримінального провадження судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і, крім того, розгляд його заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами відбувався за участю його захисника ОСОБА_17 . Отже, доводи засудженого про те, що внаслідок невручення йому такої пам`ятки під час розгляду його заяви в порядку глави 34 КПК України було порушеного його право на захист за вказаних обставин є безпідставними. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 467 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено. 
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого, скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду заяви в суді апеляційної інстанції не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                          ОСОБА_3