П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/9937/22	

Категорія: 108010000          Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 05.12.2022 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута за правилами п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року у справі за позовом Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "СТРОЙ ІМПЕРІЯ", про визнання протиправним та скасування висновку -,

В С Т А Н О В И Л А :

У липні 2022 року Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (далі – Відділ капітального будівництва селищної ради) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі – Східний офіс ДАС), третя особа: ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ", про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 – "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 04 липня 2022 року.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що Східним офісом ДАС оприлюднено оскаржуваний висновок, в якому вказано про наявність порушення законодавства під час проведення закупівлі, яке полягало, на думку відповідача, у тому, що учасник закупівлі ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" не відповідав кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, що є предметом закупівлі.
Позивач не погоджуючись з вказаним твердженням зазначав, що ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" надано в складі своєї тендерної пропозиції довідку встановленої форми, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та документів, що підтверджують інформацію у вказаній довідці. 
Серед цих документів наявний договір укладений між третьою особою та ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА" про надання послуг, та з ФОП ОСОБА_1 укладений договір оренди. Укладення цих договорів до 31 грудня 2021 року не перешкоджає їх продовженню. Крім того, у договорі про надання послуг вказано, що договір діє до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.
Таким чином, позивач переконаний в тому, що вказані договори підтверджують відповідність ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт. 
Разом з тим, позивач вказував, що ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2012 року №922-VIII (далі – Закон №922-VIII), виходячи з її назви, визначає порядок прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, а не сам порядок укладення такого договору. На думку позивача формулювання "відповідно до" не означає обов`язок дослівно, буквально відтворити положення проекту при укладенні договору. За змістом ч.4 ст. 41 Закону №922-VIII умови майбутнього договору прив`язані до змісту тендерної пропозиції, а не тендерної документації, що перетворює проект договору у складі тендерної документації на формальний зразок.
Позивач стверджує, що з моменту повідомлення переможця про намір укласти договір вважається, що сторони досягли згоди з усіх істотних умов. Ці умови відображені саме в проекті договору про закупівлю та інших умовах тендерної документації й тендерної пропозиції, тож не можуть бути змінені й мають бути відтворені в договорі про закупівлю як єдиному документі. Усі інші умови не є істотними, тож можуть бути додані до змісту договору про закупівлю на розсуд сторін безпосередньо перед підписанням, а надалі, після підписання договору, – бути зміненими вільно, без обмежень, установлених ч.4 ст. 36 Закону №922-VIII.
В обґрунтування позовних вимог позивач також зазначає, що відповідач у Висновку зобов`язує його усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за Договором підряду від 04 листопада 2021 року №94 через укладення додаткової угоди з дотриманням положень ГК України і ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Проте, розірвання договору є надмірним заходом, а Східний офіс ДАС, на думку позивача, не має повноважень встановлювати такі вимоги. Розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору можливо лише за згодою сторін. Одностороння відмова від договору може мати стягнення з Відділу капітального будівництва селищної ради штрафних санкцій та інших витрат.
При цьому, позивач просив звернути увагу на висновки Верховного суду з аналогічних правовідносин викладених в постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а щодо непропорційності вимоги розірвання договору у співвідношенні з виявленими недоліками.
Позивач стверджує, що ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" виконує свої обов`язки щодо укладеного договору у повному обсязі.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року адміністративний позов Відділу капітального будівництва селищної ради до Східного офісу ДАС, третя особа: ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" про визнання протиправним та скасування висновку – задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510-b "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 05 липня 2022 року. 
В апеляційній скарзі Східного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги:
-          в документах тендерної пропозиції ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору №26/02/19 та щодо продовження дії договору №11/10 про надання послуг вищезазначеними транспортними засобами та механізмами на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам п.1.2. Додатку 1 до тендерної документації;
-          ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" в документах тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна (офісу) від 26 лютого 2019 року №26/02/19 та договір від 11 листопада 2021 року №11/10 про надання послуг вищевказаними машинами і механізмами укладені на період менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, чим не дотримано вимоги п.1.2. Додатку 1 до тендерної документації та п.1 ч.2 ст. 16 Закону №922-VIII;
-          позивачем не заперечується, що умови укладеного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця, при цьому позивачем не наведено жодного положення у складі тендерної пропозиції у яких би містилися вказані зміни, що свідчить про обґрунтованість висновку Офісу щодо наявності порушення ч.4 ст. 41 Закону №922-VIII.
Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради та ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Східного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в частині задоволених вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу №163 від 20 червня 2022 року "Про початок здійснення моніторингу закупівель" здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510-b "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 05 липня 2022 року.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 05 липня 2022 року.
У вищезазначеному Висновку зазначено про встановлення порушення: п.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками довідки, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, в якій обов`язково мають бути зокрема: кран на автомобільному ходу – не менше 1 одиниці; трактор – не менше 1 одиниці; віброущільнювач (віброплита) – не менше 1 одиниці; автотрейдер – не менше 1 одиниці; офісне або виробниче приміщення. При цьому, п.1.2. Додатку 1 до тендерної документації визначено, що для орендованого обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати договори оренди та акти прийому-передачі орендованого обладнання та матеріально-технічно бази, укладені та передані Учаснику на період не менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі. Відповідно до п.п.4.4 п.4 розділу І тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт протягом 2021-2022 років, до 31 грудня 2022 року.
Моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" міститься договір оренди нерухомого майна від 26 лютого 2019 року №26/02/19, укладений з ФОП ОСОБА_1 , відповідно до п.1.1 якого, зазначений учасник приймає у строкове платне орендне користування нерухоме майно – приміщення офісу площею 12,5 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з п.п.4.1, 4.2 договору оренди нерухомого майна від 26 лютого 2019 року №26/02/19 майно передається в оренду на строк з моменту підписання сторонами Акту прийому – передачі майна по 31 грудня 2021 року. За згодою сторін строк оренди може бути достроково припинений або продовжений, що оформлюється відповідною додатковою угодою до даного договору. Також п.п.13.1, 13.2 договору оренди нерухомого майна від 26 лютого 2019 року №26/02/19 визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до закінчення строку оренди майна. Додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі і підписані сторонами договору. Проте в документах тендерної пропозиції ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору оренди нерухомого майна (офісу) від 26 лютого 2019 року №26/02/19 на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам п.1.2 Додатку 1 до тендерної документації.
Крім того, в тендерній пропозиції ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" міститься договір про надання послуг від 11 листопада 2021 року №11/10, укладений з ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", відповідно до п.1.1 якого здійснюється надання послуг наступними транспортними засобами та механізмами: спеціальним вантажним автокраном більше 20Т-С, МАЗ, КС-5571ВУ-С-22, реєстр. номер НОМЕР_1 ; трактором колісним БІЛОРУС-82.1, реєстр, номер НОМЕР_2 ; віброплитою MSH 160-4 Honda GX160 5.5 к.с.; автогрейдером CATERPILLAR 120М, реєстр. номер НОМЕР_3 . Відповідно до п.6.1. договору про надання послуг від №11/10 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків. Проте в документах тендерної пропозиції ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" відсутні додаткові угоди продовження дії договору від 11 листопада 2021 року №11/10 про надання послуг вищезазначеними транспортними засобами та механізмами на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам п.1.2 Додатку 1 до тендерної документації.
В оскаржуваному висновку зазначено, що переможцем торгів ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" в документах тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна (офісу) від 26 лютого 2019 року №26/02/19 та договір від 11 листопада 2021 року №11/10 про надання послуг вищевказаними машинами і механізмами укладені на період менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, чим не дотримано вимоги п.1.2. Додатку 1 до тендерної документації та п.1 ч.2 ст. 16 Закону №922-VIII. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст. 17 цього Закону. Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою до виконання. Проте Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" та уклав з ним договір підряду від 04 листопада 2021 року №94 на суму 19 388 201,58 грн. Відповідно до ч.16 ст. 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому у зазначеній нормі Закону визначені вичерпні випадки, при яких Замовник розміщує таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Так Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону №922-VIII; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Згідно з оскаржуваним Висновком моніторингу Замовником в порушення п.16 ст. 29 Закону №922-VIII під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" не виявлено невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
У Висновку також зазначено, що відповідно до ч.6 ст. 33 Закону №922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з ч.4 ст. 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Проте моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" установлено, що в умовах договору підряду від 04 листопада 2021 року №94 зазначені положення, які відсутні в проекті договору (Додаток 3 до тендерної документації) та у складі тендерної пропозиції переможця (проект договору), а саме: - п.1.1 договору підряду від 04 листопада 2021 року №94 доповнено наступним змістом "... відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток 1), якість яких відповідає умовам нормативної документації України, передбаченої для даного виду робіт. Підрядник за погодженням із Замовником може забезпечити дострокове закінчення виконання робіт."; п.4.3 договору підряду від 04 листопада 2021 року №94 доповнено наступним змістом"...відповідно до Плану фінансування робіт (Додаток 2)". Таким чином, відповідно до ч.1 ст. 43 Закону №922-VIII договір є нікчемним, оскільки укладений з порушенням вимоги ч.4 ст. 41 Закону №922-VIII.
В п.3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, та зокрема зазначено, що Східний офіс ДАС зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за Договором підряду від 04 листопада 2021 року №94 через укладення додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вирішуючи справу суд першої інстанції виходив з того, що висновок від 05 липня 2022 року є неконкретизованим, не містить чітких вимог по рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу – порушень, проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.
Колегія суддів не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація – документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п.32 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно п.8 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація, зокрема, повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно вимог ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
За правилами п.4 ч.1 ст. 22 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст. 28 Закону №922-VIII).
Відповідно до абз.1 ч.1, ч.2 ст. 32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі – Закон №2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно приписів п.14 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Пунктом 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно ст. 7 Закону №922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону №922-VIII.
Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно ч.7 ст. 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради визначило переможця ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" та уклало з ним договір підряду №94 від 04 листопада 2021 року.
За наслідком проведення моніторингу вказаних правовідносин, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про те, що, серед іншого, в умовах договору підряду від 04 листопада 2021 року №94 зазначені положення, які відсутні в проекті договору (Додаток 3 до тендерної документації) та у складі тендерної пропозиції переможця (проект договору), а саме: - п.1.1 договору підряду від 04 листопада 2021 року №94 доповнено наступним змістом "... відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток 1), якість яких відповідає умовам нормативної документації України, передбаченої для даного виду робіт. Підрядник за погодженням із Замовником може забезпечити дострокове закінчення виконання робіт."; п.4.3 договору підряду від 04 листопада 2021 року №94 доповнено наступним змістом "...відповідно до Плану фінансування робіт (Додаток 2)".
Згідно ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 ст. 41 Закону №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Правовими положеннями ч.1 статті 43 Закону №922-VІІІ визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст. 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.ч.5 і 6 ст. 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.
Таким чином, наведено правова норма, яка була порушена позивачем під час проведення закупівлі UA-2021-09-24-011510-b "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 05 липня 2022 року, передбачає заборону зміни умов договору від змісту тендерної пропозиції.
У п.п.125, 126 постанови Верховного Суду від 18 червня 2021 року, справа №927/491/19, зазначено, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону №922-VIII, закупівля здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Таким чином, Верховний Суд дійшов до висновку, що встановлений тендерною документацією довільний порядок зміни умов договору суперечитиме умовам тендерної документації, а відтак не може вважатися прозорим та визначеним, є таким, що створює підґрунтя для корупційних порушень, чим, у свою чергу, порушує основні принципи закупівель за публічні кошти (прозорість, конкурентні засади, запобігання корупції), що не відповідає інтересам держави і суспільства.
Відповідно до ч.5 ст. 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Із наведеного випливає, що всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції, тобто не повинні змінюватись за виключенням випадків передбачених ч.5 ст. 41 Закону №922-VIII, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
З огляду на зазначене, запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору без зазначення обмежень, передбачених ч.5 ст. 41 Закону №922-VIII, суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
При вирішенні справи колегія судів враховує також і правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12 вересня 2019 року у справі №915/1868/18, за змістом якої можливість зміни умов договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статями Закону №922-VIII.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові від 30 січня 2018 року у справі №916/1491/17 Верховний Суд вказав, що аналіз положень вказаного Закону свідчить про те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України та ГК України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.
З огляду на викладене, оскільки умови укладеного договору підряду №94 від 04 листопада 2021 року відрізняються від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та який погоджено учасником-переможцем, обґрунтованими є висновки Східного офісу ДАС про порушення замовником положень ст. 41 Закону №922-VIII, за наслідками яких договір є нікчемним.
Разом з тим, ч.2 ст. 215 ЦК України встановлено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Частиною 1 ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним зміст вимоги оскаржуваного висновку Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 як індивідуально-правового акту щодо припинення зобов`язань за договором підряду від 04 листопада 2021 року №94, оскільки після встановлення його нікчемності даний договір не створює юридичних наслідків, а тому не передбачає усунення виявлених порушень.
Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що висновок Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 від 05 липня 2022 року є неконкретизованим, не містить чітких вимог по рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Відділ капітального будівництва селищної ради відмовити.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Враховуючи, що рішення суду приймається на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст.139 КАС України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення, яким відмовити Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради у задоволенні позову до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ", про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 – "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 04 липня 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 11 квітня 2023 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.