ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
12 квітня 2023 року 
м. Київ
справа № 725/5661/20
провадження № 51-5317км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                       ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                                 ОСОБА_6 ,
захисника                                                       ОСОБА_7 ,
законного представника 
потерпілого                                                   ОСОБА_8 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                   ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці                                              від 09 червня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 16 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020265020000146, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 126 Кримінального кодексу України(далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 09 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК, та призначено йому покарання у виді 120 годин громадських робіт.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 02 вересня                  2020 року приблизно о 21:30, перебуваючи за попереднім місцем роботи, що на                      АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з метою завдання фізичного болю малолітньому ОСОБА_9 , схопив руками потерпілого за обличчя та, встромивши пальці рук до рота малолітнього, розтягував щоки та здавлював обличчя, чим заподіяв фізичного болю ОСОБА_9 без спричинення тілесних ушкоджень. 
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 16 серпня 2022 року вирок районного суду щодо  ОСОБА_6  залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення  щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості                        їх отримати.
Суть доводівкасаційної скарги зводиться до посилань про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону                      під час досудового розслідування й судового розгляду. 
Так, засуджений зазначає, що судовий розгляд в суді апеляційної інстанції відбувся без його та захисника участі, належним чином не повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, що потягло за собою порушення принципу рівності сторін. 
Свої вимоги мотивує також тим, що суд апеляційної інстанції неправомірно взяв до уваги матеріали внутрішнього службового розслідування, які до того ж є неналежними. А також не надав оцінки факту порушення права на справедливий суд, оскільки суд першої інстанції, на думку засудженого, безпідставно залишив без задоволення клопотання про витребування інформації щодо притягнення свідків та потерпілого у справі до адміністративної та кримінальної відповідальності.
Як відзначає скаржник,  ОСОБА_8 подала заяву про вчинення кримінального проступку лише 19 листопада 2020 року, в той час, як подія мала місце 02 вересня 2020 року.
Крім того, засуджений звертає увагу, що матеріали провадження не містять його підпису про отримання повідомлення про підозру. 
На переконання сторони захисту, показання свідків є неправдивими та були наданні  особами, які безпосередньо перебувають у трудових відносинах і прямо залежать від ОСОБА_8 .  
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор та законний представник потерпілого                                                   ОСОБА_8 зазначають про необґрунтованість доводів у скарзі, у зв`язку з чим просять судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , навівши відповідні пояснення, підтримали касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 та законний представник потерпілого ОСОБА_8 заперечували проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 , суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково.
Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі - КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати 
та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За приписами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу. 
Викладені в касаційній скарзі засудженого доводи щодо істотного порушення кримінального процесуального закону під час провадження у суді апеляційної інстанції, а саме неповідомлення сторони захисту про дату, час і місце апеляційного розгляду, колегія суддів вважає обґрунтованими, зважаючи на таке. 
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 21 КПК передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16 серпня 2022 року апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без участі останнього та його захисника - адвоката ОСОБА_7 . 
Відповідно до ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї статті передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
За приписами статей 342, 405 КПК суд апеляційної інстанції перед початком апеляційного розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. 
Тобто закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
Згідно з журналом та аудіозаписом судового засідання від 16 серпня 2022 року, на  виконання вимог ст. 342 КПК секретар судового засідання повідомила про те, що обвинувачений та його захисник не з`явилися, хоча належним чином повідомлені. 
Вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду, апеляційний суд заслухав думку учасників судового провадження і на підставі ч. 4 ст. 405 КПК ухвалив проводити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого та його захисника. 
Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, обвинувачений та його захисник не з`явилися в  судове засідання.
На думку колегії суддів, такий висновок апеляційного суду є безпідставним, з огляду на таке. 
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, встановленому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи. Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом (ч. 1 ст. 136 КПК).
Проте зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, а викладені з цього приводу в касаційній скарзі доводи є обґрунтованими.
Як убачається, матеріали справи містять повідомлення, адресоване учасникам кримінального провадження з інформацією про призначення кримінального провадження до апеляційного розгляду на 10:00 16 серпня 2022 року. 
Водночас, у матеріалах кримінального провадження немає жодних даних, які би підтверджували факт отримання засудженим та його захисником повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду. 
Розгляд кримінального провадження в Чернівецькому апеляційному суді 16 серпня 2022 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 було здійснено за участю прокурора, представника потерпілого та представника служби у справах дітей, однак за відсутності обвинуваченого та його захисника, належним чином не повідомлених про дату, час і місце апеляційного перегляду.
Отже, апеляційний суд не вжив належних заходів до забезпечення можливості обвинуваченому ОСОБА_6 брати особисту участь і відстоювати в суді свою позицію, що відповідно до приписів ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідає гарантіям справедливого судового розгляду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи наявність зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає можливим надання оцінки іншим доводам у касаційній скарзі, у зв`язку з чим касаційна скарга засудженого    ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, усунути вказані недоліки та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 16 серпня 2022 року щодо  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                      ОСОБА_3