П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/18035/21
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Черняхович Ірина Едуардівна  
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
11 квітня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Сапальової Т.В. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (вх.№6452/22), просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасної виплати йому грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 17 листопада 2015 року до 01 червня 2017 року, не проведену ним в період з 01.06.2017 по 28.06.2021;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на його користь середній заробіток за час затримки проведення розрахунку щодо виплати йому грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 17 листопада 2015 року до 01 червня 2017 року, при звільненні в повному обсязі за період з 01.06.2017 по 28.06.2021 в сумі 405749,19 гривень без утримання із зазначеної суми податку з доходів фізичних осіб.
В обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_1 зазначив, що 01 червня 2017 року при виключенні його зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 відповідач не провів з ним остаточного розрахунку при звільненні, а саме не виплатив йому грошову компенсацію за невикористану в період служби з 17.11.2015 по 01.06.2017 додаткову відпустку учаснику бойових дій. Вказує, що вищезазначена грошова компенсація в розмірі 6814,15 гривень була виплачена йому на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 у справі №240/103/21 29 червня 2021 року. У зв`язку з цим позивач вважає, що він має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки з ним повного розрахунку при звільненні, тобто за період з 01.06.2017 по 28.06.2021, а тому він звернувся з даним позовом до суду.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні його з військової служби, яка полягає в затримці виплати йому в період з 02.06.2017 по 28.06.2021 грошової компенсації за невикористану в порядку проходження військової служби додаткову відпустку учаснику бойових дій.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 6796,20 грн. за час затримки з 02.06.2017 по 28.06.2021 виплати йому грошової компенсації за невикористану в період проходження військової служби додаткову відпустку учаснику бойових дій.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, сержант ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира телеграфного відділення (засекреченого зв`язку) інформаційно-телекомунікаційного вузла.
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.07.2017 №16-РС (по особовому складу) сержанта ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". В свою чергу, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.06.2017 №116, позивача з 01 червня 2017 року було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією витягу із зазначеного наказу.
Однак, при звільненні з військової служби грошова компенсація за невикористану в період служби з 17.11.2015 по 01.06.2017 додаткову відпустку учаснику бойових дій позивачу виплачена не була, у зв`язку з чим ОСОБА_1 звертався до суду.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі №240/103/21, яке набрало законної сили 22.04.2021, позов ОСОБА_1 було задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 17 листопада 2015 року до 01 червня 2017 року; а також зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 17 листопада 2015 року до 1 червня 2017 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
На виконання вищезазначеного судового рішення, військова частина НОМЕР_1 нарахувала та виплатила ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану ним в період служби з 17.11.2015 по 01.06.2017 додаткову відпустку учаснику бойових дій в розмірі 6814,15 гривень.
Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки військової частини м від 05.07.2021 №437 вищезазначена грошова компенсація в розмірі 6814,15 гривень була виплачена позивачу 29 червня 2021 року.
Вважаючи, що у зв`язку із затримкою з ним повного розрахунку при звільненні (несвоєчасною виплатою грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку учаснику бойових) він має право на отримання середнього заробітку, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 6796,20 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з положеннями статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.
Згідно з абзацом 2 частини 4 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Положеннями ч. 4 ст. 2 Закону Україні "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовці визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до пункту 242 вказаного Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Водночас, ні Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ні Положенням №1153/2008 не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення військовослужбовця. Зазначені нормативні акти не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також не містять відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Спеціальним законодавством щодо порядку та умов виплати грошового забезпечення військовослужбовцям не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, у зв`язку з чим до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 116, 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), що не заборонено спеціальним законодавством.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 31.01.2019 у справі №823/2249/18.
Непоширення норм Кодексу законів про працю України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 31 жовтня 2019 року у справі №2340/4192/18.
За приписами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно з частиною першою статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до положень частини другої статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Конституційний Суд України у рішенні від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст. 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно з ст. 47 Кодексу законів про працю України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Отже, можливість задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні перебуває у залежності від проведення фактичного розрахунку.
Статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність, а саме обов`язок колишнього роботодавця виплатити середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Колегія суддів враховує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 у справі №821/1083/17 зазначила, що на переконання Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, висновок, викладений у рішенні ЄСПЛ від 8 квітня 2010 у справі "Меньшакова проти України", а саме: у п. 57 рішення, не узгоджується та суперечить практиці Верховного Суду України, за яким після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум (постанова від 15 вересня 2015 року провадження №21-1765а15). Крім того підсумувала, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене ст. 117 Кодексу законів про працю України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Під час розгляду справи судом встановлено, що військова частина НОМЕР_1 не провела з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні та не виплатила йому грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку учаснику бойових дій в день його виключення зі списків особового складу 01 червня 2017 року.
Вказана грошова компенсація в розмірі 6814,15 гривень була виплачена ОСОБА_1 на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі №240/103/21 лише 29 червня 2021 року, що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_1 від 05.07.2021 №437.
Отже, остаточний розрахунок з позивачем був проведений не 01 червня 2017 року (в день звільнення з військової служби), а 29 червня 2021 року.
Враховуючи, що позивачу не була виплачена належна грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку у день його звільнення з військової служби, суд першої інстанції дішшов вірного висновку щодо задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь період затримки розрахунку.
Колегія суддів зазначає, що метою встановлення відповідальності роботодавця за порушення строків розрахунків при звільненні є захист майнових прав працівника (службовця) у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права на своєчасне одержання заробітної плати (грошового забезпечення) за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
Визначаючись щодо розміру середнього заробітку, який підлягає виплаті позивачу за несвоєчасне проведення розрахунку під час звільнення, колегія суддів виходить із такого.
Як роз`яснено у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абзацу третього пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Колегія суддів наголошує, що для військовослужбовців середньоденне грошове забезпечення визначається шляхом ділення грошового забезпечення за два календарні місяці, що передували місяцю звільнення зі служби на число календарних днів за цей період. Тривалість затримки з військовослужбовцями повного розрахунку при звільненні визначається також в календарних, а не робочих днях.
З інформації, вказаної в наявному у справі листі військової частини НОМЕР_1 від 09.12.2020 №2634 (а.с. 19) встановлено, що розмір середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 , розрахованого за два місяці, що передували місяцю його звільнення зі служби (за квітень і травень 2017 року), становить 255,33 гривень.
Щодо доводів позивача про те, що розмір його розмір середньоденного грошового забезпечення становить 399,36 гривень, колегія суддів зазначає, що вказаний розмір середньоденного грошового забезпечення помилково був розрахований позивачем шляхом ділення його грошового забезпечення за два календарні місяці, що передували місяцю звільнення зі служби, на кількість робочих днів за цей період. Однак, як вже зазначалось судом, для військовослужбовців середньоденне грошове забезпечення визначається шляхом ділення грошового забезпечення за два календарні місяці, що передували місяцю звільнення зі служби на число календарних днів за цей період, отже доводи позивача є безпідставними.
Період затримки з позивачем повного розрахунку при звільненні розпочинається 02.06.2017 (наступний день після звільнення позивача з військової служби, оскільки включно по 01.06.2017 позивач перебував у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 , а тому 01.06.2017 є його останнім робочим днем) та закінчується 28.06.2021 (день, що передує дню проведення з позивачем повного розрахунку, коли йому була виплачена грошова компенсацію за невикористану додаткову відпустку учаснику бойових дій).
Тривалість затримки з позивачем повного розрахунку при звільненні становить 1487 календарних днів (з 02.06.2017 по 28.06.2021).
Розмір середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні становить 379675,71 гривень (1487 календарних днів х 255,33 грн. = 379675,71 гривень).
Водночас, у порівнянні із виплаченою із затримкою грошовою компенсацією за невикористану відпустку в розмірі 6814,15 гривень, суму середнього заробітку в розмірі 379675,71 гривень не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму заборгованості.
Встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Верховним Судом під час вирішення справи №806/2473/18 і наведений у постанові від 30.10.2019 року.
Істотність частки своєчасно невиплачених сум грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 1,79 % (6814,15 гривень (сума грошової компенсації) : 379675,71 гривень (сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичної виплати) = 0,0179 (1,79 %)).
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з врахуванням принципу справедливості та співмірності, а також з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника, суд дійшов висновку, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час затримки з розрахунку при звільненні в розмірі 6796,20 гривень (255,33 грн. (розмір середньоденного грошового забезпечення) х 1487 календарних днів (кількість днів затримки розрахунку) х 1,79 % (істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком) = 6796,20 грн.)
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності у подібних правовідносинах викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №806/345/16, від 18.07.2018 у справі №825/325/16, від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі №6-39цс11.
Враховуючи зазначене вище колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що порушене право позивача підлягає судовому захисту шляхом стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середнього заробітку за час затримки з ним повного розрахунку при звільненні в розмірі 6796,20 гривень.
Щодо не здійснення утримання із суми присудженого до стягнення на користь позивача середнього заробітку податку з доходу фізичних осіб, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з положеннями пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44 (надалі - Порядок №44) грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань, співробітникам Служби судової охорони, а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.
Виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби (далі - грошове забезпечення), що пов`язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб" (пункт 3 Порядку №44).
Згідно з пп. 4 та 5 Порядку №44 виплата грошової компенсації військовослужбовцям, поліцейським та особам рядового і начальницького складу здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення.
Грошова компенсація виплачується за місцем одержання грошового забезпечення у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.
Положеннями Порядку №44 передбачена щомісячна грошова компенсація сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби.
Колегія суддів звертає увагу, що п. 1 Порядку №44 визначає умови та механізм такої компенсації у зв`язку з виконанням перерахованими у цьому пункті особами своїх обов`язків під час проходження служби.
Відповідно до абз.1 п.2 Порядку №44, грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, співробітникам Служби судової охорони, а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби. При цьому виплата грошової компенсації військовослужбовцям здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення.
Водночас, середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні не передбачене в структурі грошового забезпечення військовослужбовця, а є лише санкцією, мірою відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок з військовослужбовцем при звільненні, відтак воно не є виплатою у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби. Обов`язок зазначеної виплати у відповідача виник не у зв`язку з виконанням позивачем обов`язків служби, як це передбачено п. 1 Порядку №44, право на виплату таких сум позивач набув не у зв`язку з виконанням обов`язків під час військової служби, а через протиправну бездіяльність відповідача, що пов`язана з невчасною виплатою грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовна вимога про не здійснення утримання із суми присудженого до стягнення на користь позивача середнього заробітку податку з доходу фізичних осіб, не ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому не підлягає задоволенню.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Ватаманюк Р.В.    Сапальова Т.В.