ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
25 травня 2023 року 
м. Київ
справа № 448/313/19
провадження № 51-2750км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 7 травня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 14 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22018101110000253, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рівне, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком районного суду  ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 305 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 307 - на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком 7 грудня 2018 року ОСОБА_6 , перетнувши на автомобілі державний кордон через пункт пропуску «Шегені» прибув до Республіки Польща з метою здобуття пігулок, що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину (МДМА), для її подальшої контрабанди та збуту на території України. 
В період з 7 по 17 грудня 2018 року ОСОБА_6 , здобув пігулки, які містять зазначену речовину в кількості 80 одиниць та попрямував до України потягом сполученням «Перемишль-Київ». Під час перебування в зоні митного контролю ОСОБА_6 повідомив про відсутність у нього будь-яких заборонених у вільному обігу речей, предметів та речовин, проте співробітниками митниці в його особистих речах було виявлено пакет із вищезгаданими пігулками, які згідно висновку експерта містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) масою 9,985 г, що є великим розміром.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок  суду - без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що інкриміновані злочини він не вчиняв, а в основу вироку покладено неналежні та недопустимі докази, тому рішення є незаконним і необґрунтованим. Зазначає, що оскільки виконував бойові завдання не міг брати участь в апеляційному розгляді, але мав бажання, про що повідомив захиснику та клопотав про відкладення розгляду. Проте апеляційний розгляд відбувся за його відсутності, чим було порушено його право на захист. Також вважає, що призначене йому покарання є надто суворим.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення, призначивши  ОСОБА_6 показання із застосування положень статей 69, 75 КК. При цьому, захисник просить визнати ряд обставин такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , зокрема, виконання останнім бойових завдань, позитивні характеристики, незадовільний стан здоров`я та відсутність тяжких наслідків від кримінальних правопорушень.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційні скарги і просили їх задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, частково підтримав касаційну скаргу засудженого, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ч. 2 ст. 433 КПК).
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом норм ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч 1. ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Суд вважає, що доводи касаційної скарги засудженого щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції обґрунтованими, виходячи з нижченаведеного.
Так, ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Згідно зі ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 цього кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на вирок суду першої інстанції захисником було подано апеляційну скаргу.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 4 листопада 2021 року, у даному кримінальному провадженні визначено суддю-доповідача ОСОБА_9 .
Розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному суді було призначено на 21 січня 2022 року. Повідомлення про призначення апеляційного розгляду було надіслано учасникам судового провадження, в тому числі й ОСОБА_6 , однак вказана кореспонденція була повернута до суду, оскільки адресат відсутній за вказаною адресою. 
У зв`язку з неякою учасників судового процесу апеляційний розгляд було відкладено на 3 березня 2022 року, про що надіслано копію ухвали суду ОСОБА_6 , проте дана кореспонденція була також повернута до суду, у зв`язку із закінченням терміну зберігання. 
3 березня та 1 квітня 2022 року розгляд було відкладено через неявку учасників судового процесу, а 6 травня 2022 року, у зв`язку з надходженням клопотання захисника про неможливість прибути в судове засідання та перебування ОСОБА_6 на передових позиціях ЗС України, розгляд було відкладено на 14 червня 2022 року.
Разом із цим в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що засудженого ОСОБА_6 було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, який було призначено на 10:00 14 червня 2022 року (повідомлення про призначення апеляційного розгляду на вказаний час і дату ОСОБА_6 не направлялось), про що обґрунтовано зазначає засуджений в касаційній скарзі. 
До того ж, з матеріалів справи убачається, що в судовому засіданні 14 червня 2022 року захисник ОСОБА_8 повідомив суду, що ОСОБА_6 перебуває в добровольчому батальйоні та виконує військові завдання на передовій. У зв`язку з чим захисник заперечував проти подальшого розгляду кримінального провадження за відсутності ОСОБА_6 , проте суд вирішив продовжити розгляд без участі останнього. 
Згідно ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
З огляду на положення ст. 42 КПК, обвинувачений, окрім іншого, має право: брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; збирати і подавати суду докази; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступати в судових дебатах. Вказана стаття передбачає і певні обов`язки, зокрема, прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Таким чином, Суд вважає, що під час апеляційного розгляду порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема, принцип змагальності сторін. Розгляд провадження здійснено без участі засудженого, якого не було повідомлено належним чином про дату, час і місце розгляду, що з огляду на положення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції. Виходячи із наведеного, касаційні скарги слід задовольнити часткового.
Новий апеляційний розгляд слід провести відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне і обґрунтоване судове рішення. Інші доводи сторони захисту мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що постановлена ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 14 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                          ОСОБА_3